臺灣士林地方法院100年度簡上字第230號

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　100年度簡上字第230號

上訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

黃永籐

選任辯護人

翁方彬律師

上列上訴人因被告違反藥事法案件，不服本院於中華民國100 年8 月30日所為100 年度審簡字第593 號第一審刑事簡易判決（起訴書案號：臺灣士林地方法院檢察署100 年度偵字第666 號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：

主文

事實

一、黃永籐、郭啟謀（前經本院以100 年度簡字第9 號判處有期徒刑1 年確定）均明知含有「didesmethylsibutra mine 」成分之西藥係屬未經行政院衛生署核准輸入之禁藥，竟基於自大陸地區輸入禁藥之犯意聯絡，黃永籐在大陸地區海南島某處購得含有上開成分之膠囊總重約1.6 公斤，交與郭啟謀後，由郭啟謀於民國99年10月28日自大陸地區海南島運送至香港地區後，於同日復自香港地區搭乘飛機運送至桃園國際機場，以此輸入禁藥進入臺灣地區。

二、黃永籐、葉志剛（前經本院以100 年度審簡字第593 號判處有期徒刑8 月確定）、郭啟謀及李家鴻（前2 人業經本院以100 年度簡字第9 號判決分別判處有期徒刑1 年、8 月確定）等4 人均明知含有「sibutramine 」成分之西藥係屬未經行政院衛生署核准輸入之禁藥，竟基於自大陸地區輸入禁藥之犯意聯絡，由葉志剛居間聯繫在大陸地區之黃永籐與在福建省金門縣之李家鴻，先由黃永籐於99年10月間某日自香港地區私運含有「sibutramine 」成分之膠囊總毛重約60 公斤至福建省金門縣予李家鴻，復由葉志剛提供李家鴻收件人郭啟謀之行動電話門號，而由李家鴻於99年10月31日某時許，在福建省金門縣委由不知情之高金輪船股份有限公司轉運至臺北縣八里鄉（現改制為新北市八里區，下同）之臺北港（交通部基隆港務局臺北港分局，址設臺北縣八里鄉○○路123 號，下稱臺北港），以此方式輸入禁藥至臺灣地區。嗣郭啟謀於99年11月2 日下午2 時許至前址臺北港領取上開「sibu tramine」膠囊3 包（總毛重約為60公斤），為警當場查獲，並在郭啟謀所使用車牌號碼7110-K F號自用小貨車內查獲含前揭搭機輸入之膠囊總重約1.6 公斤。

三、案經臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件公訴人、被告及辯護人對於本院就後述實體部分所引之書證內容，於本院準備程序時均不爭執證據能力，經本院審酌其等之內容，均無不法取得之情事，亦均適宜為本案證據，依前開說明，就後述實體部分所引之書證內容，自具有證據能力。

貳、實體部分

一、上揭犯罪事實，業據被告於101 年5 月10日審理中坦承不諱，核與證人即共同被告郭啟謀、李家鴻及證人俞博倫、歐江成於警詢或偵查中之證述情節大致相符。此外，復有高金輪船股份有限公司貨物裝船登記單影本、郭啟謀入出境資料、臺灣大哥大行動電話門號0000000000申請書、行動電話門號0000000000、0000000000、0000000000門號通聯紀錄、行政院衛生署食品藥物管理局99年11月17日FDA 研字第0990068445號函附卷可參及扣案之「didesmethylsibutramine」膠囊1.6 公斤、「sibutramine 」膠囊毛重約60公斤可資佐證，從而，本件被告輸入禁藥之事證均已臻明確，其犯行堪予認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠我國司法實務向依中華民國憲法第4 條「中華民國領土，依其固有之疆域，非經國民大會之決議，不得變更之」、中華民國憲法增修條文第11條「自由地區與大陸地區間人民權利義務關係及其他事務之處理，得以法律為特別之規定」以及臺灣地區與大陸地區人民關係條例第2 條第2 款「大陸地區：指臺灣地區以外之中華民國領土」等規定，尚認中國仍屬中華民國之領土。而刑事法所稱輸入，固係指自外國進口而言，惟「輸入或攜帶進入臺灣地區之大陸地區物品，以進口論」、「輸入或攜帶進入臺灣地區之香港或澳門物品，以進口論」，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第40條第1 項前段、香港澳門關係條例第35條第2 項前段分別定有明文，則自中國或港澳攜帶入境或進口之物品，仍該當刑事法所稱之輸入。又運送，係指轉運輸送而言，不以自國外輸入國內或自國內輸出國外者為限，現行藥事法針對輸入、運送禁藥分別定有罰則，因第82條第1項 有關輸入禁藥之刑責較第83條第1 項運送禁藥為重，有關輸入禁藥之行為自應優先適用第82條第1 項輸入禁藥之規定加以論處。核被告事實一、二所為，均係犯藥事法第82條第1 項之輸入禁藥罪，公訴意旨認應論以同法第83條第1 項運送禁藥罪，尚有未合，惟兩者社會基本事實同一，乃依法變更起訴法條如上。

㈡被告黃永籐與郭啟謀就上開犯罪事實一之犯行，另被告黃永籐、葉志剛、郭啟謀及李家鴻就上開犯罪事實二之犯行，各有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

㈢第按，所謂接續犯，則指該項犯罪，係由行為人以單一行為接續進行，縱令在犯罪完畢以前，其各個舉動已與該罪之構成要件相符，但在行為人主觀上，各個舉動不過為其犯罪行為之一部分，且該數舉動於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，亦以視為數個舉動之接續進行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，始論為包括一罪之接續犯，最高法院95年度台上字第1331號、95年度台上字第3190號判決可資參照。核諸被告前後2 次輸入禁藥之犯行，犯罪之時間、共犯、禁藥之成分及數量、輸入途徑等均有所異，應認2 次均係另行起意所為之獨立行為，並無密不可分之關係，應予分論併罰。

㈣本院審酌輸入禁藥危害國民健康，慮及被告黃永籐輸入禁藥後即遭查獲，並未進入市面流通，且被告犯後自始坦承犯行之態度，併其智識程度、犯罪手法、輸入禁藥之數量等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，用資懲儆。

三、末查，被告黃永籐於79年間雖曾受有期徒刑以上刑之易科罰金執行完畢，惟5 年以內未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，其因一時貪念，初罹刑章，犯罪後深具悔意，經此刑之宣告，應知所警惕，信無再犯之虞，本院認為所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰予以宣告緩刑5 年，以啟自新。再為使被告深切記取教訓，使其於緩刑期內均能深知警惕，爰斟酌被告輸入禁藥之數量、犯罪情節、資力，再經本院調取被告輸入禁藥之另案即本院100 年度訴字第331 號全卷，被告於該案自承其所輸入之禁藥均販賣予案外人李治壅，且據案外人李治壅於該案供稱：被告以每顆7 至8.5 元之價格販賣予伊（另參本院卷附之臺灣士林地方法院檢察署100 年度偵字第1619號起訴書），是本案被告輸入之禁藥若予販賣，將獲之利得甚鉅等情形，依刑法第74條第2 項第4 款之規定，命被告黃永籐應於緩刑期間依執行檢察官指示向公庫支付如主文新臺幣90萬元。另依刑法第74條第4 項之規定，上開內容得為民事強制執行名義，且依同法第75條之1 第1 項第4 款之規定，若被告違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，法院得撤銷其緩刑之宣告，併此敘明。

四、又藥事法第79條第1 項規定「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」，上開沒入銷燬規定，係列於藥事法第8 章「稽查及取締」內，而非列於第9 章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關行政程式科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬（最高法院92年度台上字第2718號判決參照）。另違禁物係指依法令禁止製造、運輸、販賣、持有及行使之物而言。藥事法對偽藥及禁藥，並無禁止持有規定，則除其他法令另有禁止製造、運輸、販賣、持有及行使規定外，偽藥及禁藥，並非均屬違禁物（最高法院85年度台上字第4545號判決意旨參照）。本案查扣之禁藥，現行法令上並未禁止持有，非屬違禁物，自無依刑法第38條第1 項第1 款或第2 款宣告沒收之依據，公訴意旨請求宣告沒收，容有誤會，附此敘明。

五、原審以被告罪證明確予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠被告所犯上開2 次輸入禁藥之罪，行為互異，犯意各別，並無密不可分關係，不合接續犯之要件，是亦無構成接續犯裁判上一罪之可能。原審逕就被告2 次輸入禁藥之犯行，論以接續犯，自有未洽；㈡原審主文諭知被告緩刑5 年，與理由欄所載之緩刑2 年不合，容有判決主文及理由矛盾之情形；㈢本件被告黃永藤輸入禁藥，若流入市面，造成國民健康危害不可謂微，而依被告輸入禁藥之數量計算，若予販賣將獲利甚鉅，業如前述，原審僅令被告支付公庫40萬元，亦有過輕；檢察官以上開理由提起上訴，即有理由。綜上所述，原判決既有上開可議之處，應由本院將原判決撤銷改判。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，藥事法第82條第1 項，刑法第11條前段、第28條、第74條第1 項第2 款、第2 項第4 款，判決如主文。

本案經檢察官王啟旭到庭執行職務

刑事第四庭審判長法 官 黃雅君