臺灣士林地方法院103年度原訴字第1號

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　　103年度原訴字第1號

公訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

潘富城

指定辯護人

本院公設辯護人林龍輝

上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵緝字第178 號），被告於本院準備程序中就被訴之事實為有罪之陳述，經合議庭裁定改由受命法官獨任依簡式審判程序審理並判決如下：

主文

事實

一、甲○○為成年人，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，且經行政院衛生署公告列為禁藥管理，屬藥事法所稱之禁藥，依法不得轉讓、持有；復明知友人蘇文傑( 民國82年5 月間生，已滿18歲) 及林Ｏ蕊( 民國85年3 月間生，真實姓名年籍詳卷，未滿18歲) 均為未滿20歲之未成年人。甲○○於101 年10月12日凌晨0 時5 分許，在新北市○○區○○○路000 號7 樓頂，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內，點火加熱燒烤起煙後，吸食煙霧的方式，施用第二級毒品甲基安非他命( 施用毒品部分另案偵辦) ，在場友人蘇文傑及林Ｏ蕊見狀，即向甲○○表示渠等亦要吸食，甲○○竟基於成年人對未成年人轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯意，將上開裝有甲基安非他命( 重量未達轉讓毒品達一定數量加重其刑之標準) 之吸食器交予蘇文傑、林Ｏ蕊施用，蘇文傑、林Ｏ蕊因獲得甲○○同意嗣即逕自拿取吸食器施用（蘇文傑及林Ｏ蕊施用甲基安非他命部分另案偵辦及移送本院少年法庭調查），甲○○以此方式無償轉讓甲基安非他命予蘇文傑、林Ｏ蕊施用。嗣於101 年10月12日清晨5 時20分許，在上開地點為警查獲，並扣得吸食器1 組、吸管2 支。嗣經警採取蘇文傑與林Ｏ蕊尿液送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經新北市政府警察局汐止分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本件被告甲○○所犯非死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪，或高等法院管轄第一審之案件，且於準備程序進行中，被告就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告及辯護人之意見後，本院裁定進行簡式審判程序，是本件之證據調查，依刑事訴訟法第273 條之2 規定，不受同法第159 條第1 項、第161 條之2 、第161 條之3 、第163 條之1 及第164 條至第170 條規定之限制，合先敘明。

二、前揭犯罪事實業據被告甲○○於101 年11月20日警詢( 臺灣士林地方法院檢察署102 年度少連偵字第4 號卷，下稱少連偵卷，第5 頁背面) 、103 年3 月20日偵訊( 臺灣士林地方法院檢察署103 年度偵緝字第178 號卷，下稱偵緝178 卷，第12頁) 坦承蘇文傑、林Ｏ蕊有拿其吸食器來施用甲基安非他命，復於104 年6 月17日本院準備程序及審理時( 本院卷第133 頁至134 頁、第135 頁背面、第138 頁至139 頁背面) 自白在卷，核與證人林Ｏ蕊於101 年11月6 日警詢( 少連偵卷第10頁至背面) 、102 年5 月9 日偵訊( 少連偵卷第42至43頁) 、102 年6 月5 日偵訊( 少連偵卷第62頁) 及證人蘇文傑於102 年3 月20日警詢( 少連偵卷第29頁背面) 、102 年4 月17日偵訊( 少連偵卷第34至35頁) 、102 年6 月5日偵訊( 少連偵卷第62頁) 指述明確，並有新北市政府警察局汐止分局移送( 查獲) 毒品危害防制條例人犯尿液檢體編號對照表2 份（少連偵卷第12、25頁）、詮昕科技股份有限公司101 年10月26日代號M0000000號( 即被告甲○○) 濫用藥物尿液檢體報告乙份( 少連偵卷第13頁）、詮昕科技股份有限公司101 年10月26日代號M0000000號( 即林Ｏ蕊) 濫用藥物尿液檢體報告乙份（少連偵卷第14頁）、詮昕科技股份有限公司101 年10月26日代號M0000000號( 即蘇文傑) 濫用藥物尿液檢體報告乙份（少連偵卷第24頁）、新北市政府警察局汐止分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（本院101 年度少調字第596 號卷，下稱本院少調596 卷，第26至31頁）、扣押物品及查獲現場照片9 張（本院少調596 卷第39至43頁）附卷可稽，足認被告任意性自白核與事實相符，應堪採信。本件事證明確，被告同時轉讓第二級毒品甲基安非他命予蘇文傑、林Ｏ蕊施用之犯行，堪以認定，應予依法論科。

三、論罪科刑

㈠查被告行為後，毒品危害防制條例業於104 年2 月4 日修正公布第9 條，並自公布日施行，修正後增訂第2 項：「明知為懷胎婦女而對之犯前三條之罪者，亦同。」之規定，並將原「成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。」之規定移列為第1 項，惟此純屬項次移列，法文內容並未變更，自無新、舊法比較適用之問題，應逕依一般法律適用原則，適用裁判時之條號項次，即毒品危害防制條例第9 條第1 項，先予敘明。

㈡按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，亦經行政院衛生署於75年7 月11日以衛署藥字第297627號、79年10月9 日以衛署藥字第904142號明令公告禁止使用，而屬藥事法第22條第1 項第1 款所稱之禁藥。又明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓與他人者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年1 月9 日施行之毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金」，93年4 月23日修正施行之藥事法第83條第1 項之法定刑為「七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」，二者相較，藥事法第83條第1項為後法，且為重法。再毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，且毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，是毒品危害防制條例與藥事法兩者，並無必然之特別法與普通法關係。是除轉讓之第二級毒品達一定數量( 依被告行為時行政院98年11月20日院臺法字第0000000000號令訂定之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1 項第2 款規定，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上），或成年人轉讓予未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8 條第6 項及第9 條之規定各加重其刑後之法定刑較藥事法第83條第1 項之法定刑為重之情形外，係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，優先適用屬後法且為重法之藥事法第83條第1 項之規定處斷（最高法院96年度臺上字第3582號、97年度台非字第397號、100 年度台上字第3683號、102 年度台上字第2467號、103 年度台上字第1071、1082、2317號判決意旨參照）。是依上開說明之反面解釋，當成年人轉讓甲基安非他命予未成年人而應依毒品危害防制條例第9 條第1 項之規定加重其刑至二分之一時，其法定本刑已較修正後藥事法第83條第1 項之罪之法定本刑為重，本於「重法優於輕法」之相同法理，自應優先適用毒品危害防制條例第8 條第2 項、第9 條第1項之規定，而無再適用修正後藥事法第83條第1 項之餘地。經查，被告甲○○係80年8 月19日生，於轉讓甲基安非他命予蘇文傑、林Ｏ蕊時已滿20歲，為成年人；蘇文傑係82年5月間生，林Ｏ蕊則係85年3 月間生，於本案被告行為時，均為未成年人，有渠等個人戶籍資料在卷可憑，揆諸前揭說明，被告轉讓甲基安非他命予蘇文傑、林Ｏ蕊之行為，自應依毒品危害防制條例第9 條第1 項加重其刑後之同條例第8 條第2 項之規定論處。

㈢又按販毒者與購毒者，讓與毒品、禁藥者與受讓毒品、禁藥者，係屬對向犯罪之結構，亦即販毒或轉讓毒品、禁藥者，實非故意對購毒或受讓者犯罪，故成年人販賣毒品或轉讓毒品、禁藥予兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事，即無兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段加重其刑規定之適用（最高法院102 年度台上第266 號判決意旨參照）。又販賣毒品罪所保護者為國民健康之社會法益，即便買受人購入毒品施用，僅屬間接受害，亦即其買受人並非犯罪行為直接侵害之對象，非直接被害人，縱使販賣予兒童或少年，亦和兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項之規範意旨不符，殊難援為加重刑罰之依據（最高法院101 年度第8 次刑事庭會議決議參照）。從而，參照上開最高法院判決及決議意旨，於轉讓毒品情形，轉讓者與被轉讓者雙方同有毒品交付之對向結構關係，縱轉讓毒品之對象為兒童或少年，本不該當兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項之要件，該兒童及少年亦非直接被害人（此由毒品危害防制條例另於第9 條明定成年人對未成年人犯轉讓毒品罪應加重其刑之特別規定觀之益明），此理尚不因所轉讓之毒品是否同時列屬藥事法所規定之禁藥而有不同。是以，單純轉讓禁藥甲基安非他命予未成年人之犯行，本無兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段適用之餘地，自無可能產生因適用藥事法第83條第1 項並依少年福利與權益保障法第112 條第1項前段加重其刑之結果，其法定刑重於適用毒品危害防制條例第8 條之轉讓第二級毒品罪再依第9 條加重其刑之結果，而應優先適用前者論處之情形，併此敘明。

㈣核被告所為係犯毒品危害防制條例第8 條第2 項、第9 條第1 項之成年人轉讓第二級毒品予未成年人罪。被告轉讓前持有甲基安非他命之低度行為，應為轉讓甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨認被告所為轉讓甲基安非他命予蘇文傑、林Ｏ蕊之行為，應依藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪論處云云，尚有未洽，惟公訴人據以起訴之犯罪事實與本院所認定之上開事實，基本社會事實核屬同一，且經本院諭知被告可能觸犯上開罪名，無礙於被告防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300 條之規定，變更起訴法條。

㈤按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例意旨參照）。經查，本案被告初始交付裝有甲基安非他命之吸食器予蘇文傑、林Ｏ蕊施用後，蘇文傑、林Ｏ蕊嗣因獲得被告同意而逕自拿取吸食器施用，渠等施用次數達1 次以上，則被告無償提供吸食器予蘇文傑、林Ｏ蕊施用之多次犯行，時間密接，地點及手法相同，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯。

㈥被告交付吸食器予蘇文傑、林Ｏ蕊施用之一個轉讓行為，同時轉讓甲基安非他命予蘇文傑、林Ｏ蕊施用，觸犯構成要件相同之罪名，為同種想像競合犯，依刑法第55條規定，應僅論以一罪。

㈦按毒品危害防制條例第17條第2 項雖明文規定僅就犯同條例第4 條至第8 條之罪始有其適用，惟本於「以罪而不以刑」之法理，同條例第6 條至第8 條既包含於減刑之範圍內，則以罪而不以刑，同條例第9 條自有該減刑規定之適用（最高法院101 年度台上字第1406號、100 年度台上字第6572號判決意旨、臺灣高等法院暨所屬法院101 年法律座談會刑事類提案第23號研討結果參照）。再按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意( 最高法院104 年度台上字第1758號判決) 。又實體法規範上所謂被告之自白，宜從廣義解釋，除指對於犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之狹義自白外，尚包括經法院採為論罪依據之狹義自白以外之其他承認不利於己之事實所為之陳述在內。又自白著重在使過去之犯罪事實再現，與該事實應受如何之法律評價，係屬二事（最高法院101 年度台上字第473號判決要旨參照）。經查：

⒈被告於101 年11月20日警詢供稱：當時林Ｏ蕊看到我在吸食安非他命，主動向我要來施用等語( 少連偵卷第5 頁背面)。嗣於103 年3 月20日偵訊供稱：當時我吸食毒品後( 吸食器) 放在前面，林Ｏ蕊跟我要，我放在那裡，蘇文傑、林Ｏ蕊二人就直接拿去吸食等語( 偵緝178 卷第12頁) 。核與證人林Ｏ蕊於102 年5 月9 日偵訊證稱：我們跟他要，他拿給我的，是他請我們施用，沒有代價等語( 少連偵卷第42至43頁) 相符。足證當時確係蘇文傑、林Ｏ蕊主動向被告要吸食器施用，被告始同意蘇文傑、林Ｏ蕊使用吸食器施用甲基安非他命。

⒉被告嗣於104 年6 月17日本院準備程序供稱：我認罪，當時我有施用甲基安非他命，我將甲基安非他命放在玻璃球內點火燒烤施用吸食煙霧，後來我精神有點恍惚，有可能是我拿這個吸食器給蘇文傑、林Ｏ蕊施用，也有可能是吸食器放在桌上，他們先問過我可不可以給他們施用，我有同意，我不太記得是哪種狀況，所以我偵查中才會說是他們自己拿來施用的等語( 本院卷第133 頁背面) 。並於104 年6 月17日本院審理時供稱：我於101 年11月20日警詢時提到林Ｏ蕊主動跟我要，就是林Ｏ蕊有問我是不是可以給她吸食，他們問我之後，我就將吸食器交給他們，後來他們也有自己直接從桌上拿吸食器去施用等語( 本院卷第138 頁背面至139 頁) 。足認被告已於本院審審判中自白轉讓犯行，並闡明其警詢及偵訊陳述內容之意思。

⒊據上可知，本案被告轉讓甲基安非他命予蘇文傑、林Ｏ蕊施用之過程，係當時被告自己正在使用吸食器施用甲基安非他命，蘇文傑及林Ｏ蕊見狀，主動向被告表示要吸食，被告始將吸食器交付蘇文傑、林Ｏ蕊吸食，嗣蘇文傑、林Ｏ蕊因獲得被告同意使用吸食器，繼之即逕自拿取吸食器施用。是以，被告於上開警詢及偵訊即已供述林Ｏ蕊主動向伊要吸食器施用以及蘇文傑、林Ｏ蕊有拿取吸食器施用乙節，被告並未否認有同意蘇文傑、林Ｏ蕊自行拿取吸食器施用。被告上開警詢及偵訊之供述，承認不利於己之事實，使過去之犯罪事實再現，已係對犯罪事實之主要部分為肯定供述，揆諸前揭判決意旨，應認被告已於偵查中自白轉讓犯行。

⒋承上，被告已於偵查中及本院審判中自白轉讓第二級毒品甲基安非他命予蘇文傑、林Ｏ蕊施用之犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑，並與前開適用毒品危害防制條例第9 條加重其刑之規定，依法先加後減之。

㈧爰審酌被告應知毒品對於身心健康有莫大之戕害，竟漠視毒品之危害性，轉讓甲基安非他命予未成年人蘇文傑、林Ｏ蕊施用，殘害渠等身心健康，助長毒品之氾濫，應予非難；惟考量其已於本院審判時坦承犯行，犯後態度尚可；兼衡其犯罪動機係因友人蘇文傑、林Ｏ蕊主動向其要求吸食，犯罪手段僅係將其自己施用之吸食器提供予蘇文傑、林Ｏ蕊一同施用，轉讓之甲基安非他命數量輕微，且為無償，暨其生活狀況、品行、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑。

㈨按毒品危害防制條例第17條第2 項偵審中自白減輕其刑之規定，雖規定於毒品危害防制條例中，然其立法目的與自首規定雷同，係在藉此優惠，鼓勵行為人即時悔悟，並早日發現真實，節省訴訟勞費，避免審判權遭受不當之侵害，此一規定，既未變更其犯罪類型，自屬相當於總則之減免其刑規定，其原有法定刑不因此而受影響（最高法院95年度台上字第4927號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第9 條乃分則加重之規定，本案被告上開犯行之最重法定本刑加重後已逾5 年，雖再依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕，因屬總則減輕，仍不影響其為不得易科罰金之罪，爰不就宣告刑諭知易科罰金之折算標準。又本案之宣告刑雖不得易科罰金，惟仍符合刑法第41條第3 項之規定，得以提供社會勞動6 小時折算有期徒刑1 日而易服社會勞動，然被告得否易服社會勞動，屬於執行事項，應於判決確定後，由被告向執行檢察官提出聲請，由執行檢察官裁量決定得否易服社會勞動，併予敘明。

㈩為警查獲之吸食器1 組、吸管2 支及甲基安非他命2 包( 照片參見本院少調596 卷第39頁) ，雖未於本案扣案，惟另於被告施用毒品案件中扣案。上開物品均係被告所有，吸食器1 組、吸管2 支復係供被告轉讓予蘇Ｏ傑、林Ｏ蕊施用甲基安非他命所用之物，甲基安非他命2 包則與本案被告轉讓犯行無涉，此業據被告於104 年6 月17日本院審理時供稱：扣得之甲基安非他命2 包、吸食器1 組、吸管2 支都是我所有，當天蘇文傑、林Ｏ蕊施用毒品，就是用扣案之吸食器和吸管2 支，甲基安非他命2 包是我施用後剩下的，我放在玻璃球內燒烤的甲基安非他命於蘇文傑、林Ｏ蕊施用後就沒有了，2 包甲基安非他命和我轉讓予蘇文傑、林Ｏ蕊施用沒有關係等語明確( 本院卷第137 頁背面) 。且上開吸食器1 組、吸管2 支並無證據證明已於另案宣告沒收，爰依刑法第38條第1 項第2 款、第3 項之規定，諭知宣告沒收。至於甲基安他命2 包，因與被告轉讓犯行無涉，不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段、第300 條，毒品危害防制條例第8 條第2 項、第9 條第1 項、第17條第2 項，刑法第11條前段、第55條、第38條第1 項第2 款、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官莊惠真到庭執行職務。

刑事第二庭法 官 楊秀枝