臺灣士林地方法院104年度審訴字第726號

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　104年度審訴字第726號

公訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

方志強

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年度毒偵字第1921號），被告於本院準備程序中，就被訴事實為有罪之陳述，經告知被告簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，經本院合議庭裁定由受命法官進行簡式審判程序，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、方志強前因施用毒品案件，經依法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國90年1 月15日釋放出所，並由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第6591號案件為不起訴處分確定。復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院，下稱新北地院）以90年度簡字第277 號判決處有期徒刑5 月確定；另因竊盜案件，經新北地院以89年度易字第4671號判決處有期徒刑3 年6 月確定；又因施用毒品案件，經新北地院以93年度簡上字第532 號判決處有期徒刑6 月確定；再因竊盜案件，經新北地院以94年度簡上字第101 號判決處有期徒刑4 年確定，上開4 罪經新北地院以96年度聲減字第7164號裁定減刑並定應執行刑為有期徒刑4 年1 月確定，於100 年6 月7 日縮短刑期假釋出監並付保護管束，復於101 年6 月20日遭撤銷假釋，尚餘殘刑6 月20日待執行。再因施用毒品及竊盜等案件，先後經臺灣桃園地方法院以100 年度簡上字第660 號、102 年度審易字第138 號、101 年度壢簡字第2122號等判決各處有期徒刑5 月、7 月、6 月確定，及新北地院以101 年度簡字第5716號判決處有期徒刑6 月確定，上開有期徒刑7 月、6 月、6 月部分經合併定應執行有期徒刑1 年4 月確定，與上開有期徒刑5月及殘刑6 月20日部分接續執行，於103 年12月19日縮短刑期執行完畢（於本案構成累犯）。

二、詎其猶不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，先於104 年8 月22日之某時許，在前於新北市○○區○○路0 段00號2 樓之住處內，以將海洛因捲入香菸內點燃後吸食其所生煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1 次；復於104 年8 月24日21時許，在上揭住處內，以將甲基安非他命放置在玻璃球（未扣案）內燒烤吸食所生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於104 年8 月25日凌晨2 時50分許，在臺北市大同區民權西路與延平北路口，其因騎乘機車未開啟大燈而為警攔查，經警發現其有毒品前科，而徵其同意後執行搜索，當場在其身上扣得第二級毒品甲基安非他命1 包（不含袋之毒品部分驗餘淨重0.1247公克），並由警採集其尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命及嗎啡陽性反應，始悉上情。

三、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、程序部分：按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於前條第1 項程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序，刑事訴訟法第273 條之1 第1 項定有明文。本件被告方志強所犯均係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院裁定改行簡式審判程序。是本件之證據調查，依刑事訴訟法第273 條之2 規定，不受同法第159 條第1 項、第161 條之2 、第161 條之3 、第163 條之1 及第164 條至第170 條規定之限制，合先敘明。

二、認定被告方志強犯行所憑之各項證據：

（一）被告方志強於警詢、偵查中、本院準備程序及簡式審判程序中之自白（見毒偵卷第7 至10、68至69頁；本院卷第87頁背面、第89頁正背面）。

（二）被告所為施用毒品犯行，為警採集尿液檢體，經送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以EIA 酵素免疫分析法初步檢驗及氣相/ 液相層析質譜儀法確認檢驗，結果確呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有該公司於104 年9 月8 日出具之濫用藥物尿液檢驗報告及臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單影本（檢體編號：000000號）各1 紙在卷可稽（見毒偵卷第76、77頁）。

（三）扣案之第二級毒品甲基安非他命各1 包（保管字號：104年度保管字第5150號）、自願受搜索同意書、臺北市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片2 張（見毒偵卷第14至17、21、96頁）。

（四）按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公佈，自93年1月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程式，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程式。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程式。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應由檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）逕行依法追訴或裁定交付審理（最高法院95年度第7 次刑事庭會議意旨參照）。查被告方志強有如犯罪事實欄一所載之毒品犯罪前科紀錄，則被告既曾於觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，再犯施用毒品案件，並經依法追訴處罰，縱其於觀察、勒戒執行完畢釋放之5 年後，再犯本件施用第一級、第二級毒品犯行，徵諸前開最高法院95年度第7 次刑事庭會議決議意旨，仍應依法予以論罪科刑。

（五）綜上，本件事證業臻明確，被告上揭犯行至堪認定，應依法予以論科。

三、論罪科刑：

（一）論罪：按海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2 項第1 款、第2 款所列管制之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用，故核被告方志強如犯罪事實欄二所載之施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之行為，係犯上開條例第10條第1 項施用第一級毒品罪及同條第2 項施用第二級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命後進而施用，其施用前後持有毒品之行為，為施用毒品之當然行為，均不另論以持有毒品罪。被告上開犯行間，犯意個別，行為互殊，應分別論罪，合併處罰之。

（二）刑罰加重事由：被告方志強有犯罪事實欄一所載之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足稽，其於科刑執行完畢5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2 罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

（三）本件施用第二級毒品犯行部分不構成自首：按刑法第62條前段所定之自首減輕其刑，係以對於未發覺之罪自首而受裁判為要件。故犯罪行為人應於有偵（調）查犯罪職權之公務員未發覺犯罪事實或犯罪人之前自首犯罪，並接受裁判，兩項要件兼備，始能邀減輕寬典之適用。若犯罪行為人自首犯罪之後，拒不到案或逃逸無蹤，顯無悔罪投誠，甘受裁判之情，要與上揭法定減刑規定要件不符，不能予以減刑（最高法院76年度台上字第2039號、86年度台上字第1951號、94年度台上字第5690號、99年度台上字第1199號、101 年度台上字第6465號、103 年度台上字第2280號、104 年度台上字第2962號判決意旨參照）。經查被告固於前開犯罪未為任何有偵查犯罪職權之公務員知悉前，即於臺北市政府警察局保安警察大隊第三中隊執行巡邏路檢勤務為警攔檢盤查時，自願受搜索而扣得上開第二級毒品甲基安非他命1 包，並當場向警方供承本件施用第二級毒品犯行，此有員警魏同心、陳信宏製作之職務報告各1 份及調查筆錄在卷可佐（見毒偵卷第6 、9 頁；本院卷第35頁），惟其於本院審理時經合法傳喚，無正當理由未到庭，復經依法拘提無著，經本院以逃匿為由，以105 年士院刑能緝字第336 號發布通緝，有送達證書6 份、拘票暨拘提報告書5 份、通緝書在卷可稽（見本院卷第29至30頁，第40頁正背面，第45至47、58頁，第61頁正背面，第63至64、67、76至77、83至84頁），揆諸前揭說明，被告於本院審理時既已逃匿，足見無接受裁判之意思，難認其合於刑法第62條前段自首之要件，自無法據以減輕其刑。

（四）量刑：爰審酌被告方志強有前開毒品犯罪及竊盜之刑事前科，足徵其素行非佳，竟仍不知戒惕，再度違犯本件毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項之罪，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令；其犯罪之動機、目的單純；又施用毒品係自戕行為，犯罪手段平和，亦未因此而危害他人，所生損害非大；再考之其於犯後坦承犯行，態度尚可，並參諸施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重以適當之醫學治療及心理矯治處遇為宜，兼衡被告為國小畢業之教育智識程度、業工及勉持之家庭經濟狀況（見毒偵卷第7 頁，本院卷第90頁正面）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。

（五）沒收銷燬之宣告：

１、查本件被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日及105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日生效施行，其中刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，並增訂刑法施行法第10條之3 第2 項：「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」；又毒品危害防制條例第18條亦於105 年6 月22日修正公布，並於同年7 月1 日生效施行，觀諸其立法理由：「為因應中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項『施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。』之規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105 年7 月1 日）失效。然本條沒收對象為不問屬於犯人與否，其範圍比刑法沒收章大，且犯罪工具為『應』沒收，為防制毒品之需要，有於105 年7 月1 日繼續適用之必要，爰修正原條文第1 項文字，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬，以杜毒品犯罪」。且因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，亦即就沒收適用之法律競合，依前開刑法第10條之3 第2 項明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則。茲查，修正後毒品危害防制條例第18條之「沒收銷燬」規定，除自行為人或他人剝奪違禁物持有之「沒收」效果外，尚及於毒品本身之存有而須「銷燬」，其效力與刑法所定「沒收」而單純剝奪違禁物持有之情狀並不完全相同，是不論自文義或目的之解釋方法，上開修正後毒品危害防制條例第18條規定，仍應依刑法第11條但書規定優先於刑法沒收新制相關條文適用，合先敘明。

２、至非本案查獲專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，因無適用毒品危害條例第18條之「沒收銷燬」規定，自應依刑法第11條前段規定，回歸刑法關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物」之沒收，亦應敘明。

３、扣案之第二級毒品甲基安非他命1 包（不含袋之毒品部份驗餘淨重共0.1247公克），屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款之第二級毒品甲基安非他命，屬違禁物，不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定諭知沒收銷燬；盛裝上開甲基安非他命之包裝袋，因包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，無論依何種方式均難與之析離，應整體視之為毒品，爰連同該包裝併予諭知沒收銷燬；至鑑定用罄部分，因已滅失，故不再為沒收銷燬之諭知。未扣案之玻璃球吸食器1 個，係被告所有且供其犯本件施用第二級毒品犯罪所用之物，業據被告供承在卷（見毒偵卷第9 頁）。惟該物品既未經扣案，復無積極證據足認現尚存在，又本院基於審判實務經驗可知，用以燒烤毒品供吸食所用之玻璃球吸食器，其材料之取得及組裝均容易，該物總價值甚為低微，倘若就未扣案之玻璃球吸食器予以宣告沒收，非但執行困難，且因該物取得、製造極易，就該物宣告沒收能否達到預防及遏止犯罪之目的（刑法第38條立法理由參照），誠有疑義，且對被告施以主文所示刑期之法律效果，實足夠達法秩序之保護，爰認就該物宣告沒收，實欠缺刑法上之重要性。故本院審酌上揭情狀後，認就該物無必予沒收之必要，爰不予宣告沒收，且沒收已非從刑，是以本院另於主文最後一項為沒收之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1項前段，修正後刑法第2 條第2 項，刑法第11條、第47條第1 項、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官王乙軒到庭執行職務。

刑事第九庭法 官 劉兆菊