臺灣士林地方法院105年度訴字第141號

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　　105年度訴字第141號

公訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

楊育承

選任辯護人

蘇信誠律師

選任辯護人

楊廣明律師

被告

張淑芬

選任辯護人

李靜華律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第4559號），本院判決如下：

主文

事實

一、楊育承、張淑芬知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟分別為下列行為：

（一）楊育承、張淑芬基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，於民國104 年3 月26日10時許，與潘昭賢約定以新臺幣（下同）1,000 元之價格販賣1 包（約0.3 公克）之甲基安非他命予潘昭賢，潘昭賢及姓名年籍不詳友人於同日14時32分許到達楊育承、張淑芬位於臺北市○○區○○路0 巷0 號6 樓住處附近後，先由張淑芬下樓將甲基安非他命1 包交予潘昭賢，潘昭賢則支付1,000 元予張淑芬，嗣因潘昭賢及友人向楊育承借用房間施用甲基安非他命，即隨張淑芬至上址房間內施用甲基安非他命，張淑芬並將1,000 元價金全數交予楊育承。

（二）楊育承基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於104 年3 月31日，在臺北捷運北投站附近，以1,000 元之價格販賣甲基安非他命1 包（約1 公克）予潘昭勝，潘昭勝因積欠購毒款項，於104 年4 月7 日以電話聯繫楊育承，表示將償還購毒款項，楊育承於數日後至潘昭勝位於新北市蘆洲區之住處收取1,000 元價金。

二、楊育承明知甲基安非他命屬藥事法所規定之禁藥，於104 年4 月6 日，在臺北市○○區○○路0 巷0 號6 樓，因潘昭勝原欲向楊育承購買海洛因及甲基安非他命，楊育承並無毒品可供販售，楊育承為表歉意，竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，無償轉讓甲基安非他命1 包（約1 公克）予潘昭勝。嗣經依法實施通訊監察，循線查悉上情。

三、案經臺灣士林地方法院檢察署檢察官自動檢舉及臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力之認定

（一）本判決所引用被告楊育承、張淑芬以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，然被告2 人及辯護人於本院準備程序及審理時均表示同意作為證據（見本院卷第74頁、第131頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，揆諸刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，認有證據能力。

（二）本判決其他引用資以認定事實所憑之非供述證據，被告2人及辯護人於本院準備程序及審理時均不爭執證據能力（見本院卷第74頁、第131 頁），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋，均有證據能力。

二、上開事實，業據被告2 人於本院審理時坦承不諱（見本院卷第137 頁），並據證人潘昭賢（見臺灣士林地方法院檢察署104 年度他字第4024號卷，下稱他卷，第63至67頁、第89至92頁）、潘昭勝（見他卷第73至79頁、第89至92頁）分別於警詢、偵查中證述綦詳，復有104 年3 月26日、同年4 月6日、4 月7 日通訊監察譯文（見他卷第70至72頁、第83至84頁）在卷可稽。張淑芬於本院審理中供稱：104 年3 月31日楊育承有向伊拿1,000 元跟李榮鈞買1 公克安非他命，並將買來的安非他命拿一點起來當作自己賺的，剩下的才賣出等語（見本院卷第128 頁），則依當時甲基安非他命之市價觀之，被告2 人於事實欄一（一）、（二）中所販賣數量均未達1 克，卻均收取1,000 元之價金，足認其等確有賺取價差之營利意圖。綜上，被告2 人自白內容與事實相符，本案事證已臻明確，其等犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑

（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。楊育承如事實欄二所示之轉讓禁藥甲基安非他命行為後，藥事法第83條第1 項業於104 年12月2 日修正公布，同年月4 日施行，自原規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」修正為：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。」提高其罰金刑。比較新舊法，自仍以行為時法即93年4 月23日施行之修正前藥事法第83條第1 項規定有利於楊育承，應依刑法第2 條第1 項前段規定，適用行為時法。

（二）甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項所定之第二級毒品；又甲基安非他命亦屬藥事法所稱之禁藥（即藥事法第22條第1 款所稱之經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品），明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條定有處罰明文如上。故行為人明知甲基安非他命為禁藥而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有2 種法律可資處罰之法條競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，而修正前藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪係於93年4 月21日修正公布，同年月23日生效之後法，該罪之法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金」，行為人除轉讓甲基安非他命，其數量達行政院依毒品危害防制條例第8 條第6 項規定所訂定之標準，經依法加重該條第2 項之法定刑後，較藥事法第83條第1 項之法定刑為重之情形外，因修正前藥事法第83條第1 項之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8 條第2 項之罪之法定本刑為重，且屬後法，依前述「重法優於輕法」、「後法優於前法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷（最高法院100 年度台上字第3683號判決意旨參照）。

（三）事實欄一（一）部分，核被告2 人所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪；事實欄一（二）部分，核楊育承所為，亦係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪；事實欄二部分，轉讓數量僅約1 公克，業經認定如前，顯未達「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」所定「第二級毒品：淨重10公克以上」之加重其刑標準，自應優先適用修正前藥事法第83條第1 項規定論處，故核楊育承此部分所為，係犯修正前藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪，公訴意旨認此部分係涉犯毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪，尚有未洽，然被告轉讓甲基安非他命之事實既屬同一，本院復依刑事訴訟法第95條第1 款告知被告變更起訴法條之旨，無礙被告防禦，自應由本院依刑事訴訟法第300 條規定，變更起訴法條。被告2 人持有甲基安非他命之低度行為應為各次販賣毒品、轉讓禁藥之高度行為所吸收，均不另論罪。

（四）被告2 人就事實欄一（一）之販賣第二級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。楊育承所犯事實欄一（一）、（二）、二等3 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

（五）毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，減輕或免除其刑」，其中「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如其他正犯或共犯之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。易言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，固非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。然若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員尚非有確切之證據，足以合理懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，茍具有先後且相當之因果關係，自得適用上開規定予以減刑（最高法院98年度台上字第6331號判決意旨參照）。楊育承曾於104 年6 月23日警詢中供稱曾向毒品上游黃慈生、洪合發分別購買過第一級毒品海洛英及第二級毒品甲基安非他命，臺北市政府刑事警察大隊因而報請臺灣士林地方法院檢察署、臺灣新北地方法院檢察署檢察官指揮，循線查獲黃慈生、洪合發涉嫌違反毒品危害防制條例之罪，分別於104 年8 月5 日以北市警刑大移五字第10432398500 號及105 年2 月22日以北市警刑大移五字第10530403501 號刑事案件報告書，移請臺灣士林地方法院檢察署、臺灣新北地方法院檢察署偵辦等情，除有上開警詢筆錄存卷足憑（見他卷第107 至108 頁）外，亦有臺北市政府警察局刑事警察大隊105 年7 月19日北市警刑大五字第10531872300 號函附卷可考（見本院卷第59頁），足認楊育承確有供出毒品來源因而查獲其他正犯之情形，爰依毒品危害防制條例第17條第1 項規定，就其事實欄一（一）、（二）所犯之罪減輕其刑。辯護意旨固主張張淑芬曾供出毒品來源洪合發，亦應有毒品危害防制條例第17條第1 項減免規定之適用云云，然觀諸張淑芬於104 年9 月4 日所為警詢筆錄，警方對其告知毒品危害防制條例第17條第1 項規定，並詢問其毒品來源時，覆以：伊將毒品價金交給楊育承，楊育承再向不知名藥頭購買，且伊並未與洪合發共同販賣或相互支援毒品等語（見他卷第144 至145 頁），足認其於斯時並無供出毒品來源之意，又楊育承於104 年6 月23日警詢中即已供出洪合發為毒品來源，檢警因而發動偵查，是嗣後查獲洪合發違反毒品危害防制條例之罪，應與楊育承供出毒品來源有先後且相當之因果關係，而與張淑芬無涉，辯護意旨前揭主張，並非可採。

（六）有罪之判決，關於主刑、從刑或刑之加重、減輕、免除及保安處分等事項所適用之法律，除別有規定外，應本於統一性及整體性原則一體適用，不能與主刑所適用之法律任意割裂。上開因法條競合而優先適用重法之結果，基於法律整體適用原則，應全部適用重法，而不得部分適用重法，部分又適用輕法，致有割裂適用法律之違法。故該當於毒品條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪者，既優先適用藥事法第83條第1項論罪，縱行為人有於偵、審中自白或供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯等情事，亦不得再適用毒品條例第17條規定予以減輕其刑（最高法院103 年度台上字第1268號判決參照），楊育承如事實欄二所示轉讓禁藥罪，既已適用藥事法規定，依上說明，自無上開毒品危害防制條例第17條第1 項減免規定之適用。

（七）毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，張淑芬就事實欄一（一）所示販賣第二級毒品犯行，除於偵查中自白（見他卷第147 頁、第287 頁；臺灣士林地方法院檢察署104 年度偵字第8272號卷，下稱偵卷，第145 頁）外，亦於本院審理中自白，揆諸上揭規定，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。

（八）犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（即犯罪另有其特殊之原因與環境等等），即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號及51年台上字第899 號判例參照）。本院考量張淑芬販賣第二級毒品之對象雖僅1 人，然其自承從事大樓清潔工作（見本院卷第139 頁），非無謀生能力，卻貿然與其當時男友楊育承共同販賣毒品，對社會可能造成危害之程度非輕，且經本院依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑；並考量楊育承販賣、轉讓毒品之對象計有3 人，足見其漠視法令之心態，其行為已使毒品氾濫，造成社會潛在風險，而其販賣第二級毒品犯行，業經本院依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑，與張淑芬前揭所犯之罪，均已無科處最輕刑度猶嫌過重之情形，在客觀上亦難以引起一般人同情，自無從認有何顯可憫恕之處，不得再依刑法第59條規定酌量減輕其刑。

（九）爰審酌被告2 人均有毒品前案紀錄，素行非佳，明知甲基安非他命足以戕害他人健康，並對社會治安造成潛在危害，猶販賣他人施用，楊育承並無償轉讓他人，所為實屬不該，惟考量被告2 人終能坦承犯行，販賣次數及各次販賣甲基安非他命之數量均非甚鉅，獲利尚小，暨衡量楊育承高職畢業之智識程度、已婚、需扶養2 子、擔任清潔及板模工為業，張淑芬國中畢業之智識程度、未婚、案發時與楊育承同居、擔任清潔工作為業之家庭、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就楊育承部分定其應執行之刑如主文所示。

（十）沒收部分

1.被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，其中第2 條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。而犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1 項前段、第3 項分別定有明文，考其規範意旨，應係基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因，不問成本、利潤，均應沒收等考量甚明。毒品危害防制條例則因應刑法修正，將原第19條第1 項「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』。」規定，修正為「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之。」，亦即擴大沒收範圍，使犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1 項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（本條之修正立法理由參照）。故販賣第一、二級毒品所得，除有修正後刑法第38條之2 第2 項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後刑法第38條之1 規定，宣告沒收犯罪行為人所有之部分，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

2.楊育承於事實欄一（一）、（二）所示犯行中，販賣甲基安非他命之犯罪所得各為1,000 元，前已認定，然並未扣案，且依卷內證據，無足認有「其變得之物或財產上利益及其孳息」之情形，復無證據足認有第三人因刑法第38條之1 第2 項所列情形而取得前開犯罪所得，又前開犯罪所得，如宣告沒收，經核並無刑法第38條之2 第2 項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」等情事，自均應依刑法第38條之1 第1 項前段規定，將未扣案之犯罪所得分別於楊育承所犯各該販賣第二級毒品罪之主文項下宣告沒收。前開沒收，係沒收被告因販賣毒品所得之金錢，該金錢之沒收，本屬以本國通用貨幣給付之金錢之債，無給付不能可言，得依檢察官之命令執行之，且檢察官之命令與民事執行名義有同一之效力（刑事訴訟法第470 條第1 項、第2 項參照），是檢察官執行前開販賣毒品所得之沒收時，得以執行命令取得民事執行名義，就被告之責任財產，甚或遺產加以執行（刑事訴訟法第470 條第3 項），自無因不能沒收或不宜執行沒收，而需「追徵其價額」之問題，本院亦無需於前開沒收項下併予宣告「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，附此敘明。

3.有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，實務上向採之共犯連帶說，已改採應就各人實際分受所得之財物為沒收或追徵之見解。至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院105 年度台上字第2501號判決意旨參照）。就事實欄一（一）部分犯行之犯罪所得，張淑芬於偵查中業已供稱：104 年3 月26日伊拿安非他命給潘昭賢後，向潘昭賢收了1,000 元再交給楊育承等語（見偵卷第143 至144 頁），衡情張淑芬既已坦承共同販賣第二級毒品之重罪，要無就僅1,000 元之犯罪所得流向部分虛偽陳述之動機與必要，是其所供應可採信，其就此部分犯行並無犯罪所得，自無庸宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第1 項、第2 項，修正前藥事法第83條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第2 項、第11條、第28條、第51條第5 款、第38條之1 第1 項前段、第40條之2第1 項，判決如主文。

本案經檢察官薛雯文到庭執行職務。

刑事第一庭審判長法 官 蔡守訓