臺灣士林地方法院106年度易字第80號

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　　 106年度易字第80號

公訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

王逸平

上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第00000號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、王逸平於民國105 年7 月17日上午7 時20分許，駕駛其所有車牌號碼00-0000 號自用小客車，行經新北市八里區龍形一街12巷林姿秀住處（地址詳卷），見林姿秀外出無人在家，竟意圖為自己不法之所有，趁無人注意之際，逕自拉起該址未上鎖之鐵捲門而侵入該住宅內，徒手竊取林姿秀所有置於客廳內如附表所示之咖啡色腰包1 只、酒紅色編織長皮夾1只及信封袋1 個等物，得手後，駕駛上開汽車離去。

二、案經新北市政府警察局蘆洲分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本案據以認定被告王逸平犯罪之供述證據，公訴人及被告在本院準備程序及審理時並未爭執其證據能力（見本院易字第80號卷【下稱本院卷】第44、62至63頁），復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，而非供述證據亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4 反面解釋、第159 條至第159 條之5 之規定，均有證據能力，合先敘明。

二、訊據被告對於在上開時間、地點直接拉起未上鎖之鐵捲門後侵入告訴人林姿秀住宅內，並竊取如附表所示財物等情，均坦承不諱（見本院卷第47、63、64頁），核與證人即告訴人證述之情相符（見偵查卷第8 、9 、101 、102 頁），並有蘆洲分局龍源派出所偵辦涉嫌竊盜案現場及沿路監視器錄影畫面翻拍照片、告訴人提供現場監視器錄影光碟及畫面翻拍照片、本院106 年2 月20日勘驗筆錄及截圖等在卷可稽（見偵查卷第12、13、103 至109 頁、本院卷第45至47、49至60頁，光碟置偵查卷附光碟片存放袋），均可佐被告前開出於任意性之自白與事實相符，得採為認定事實之證據。惟按（修正前）刑法第338 條第1 項第2 款所謂毀越門扇牆垣，係指毀損或超越及踰越門扇牆垣而言，與用鑰匙開鎖啟門入室者不同，司法院解釋所謂越進門扇牆垣，其越進二字亦應解為超越或踰越而進，非謂啟門入室即可謂之越進，有最高法院22年上字第454 號判例意旨可資參照，是被告逕自拉起未上鎖之鐵捲門後進入，自無毀損、超越或踰越之情，檢察官起訴認此部分尚該當刑法第321 條第1 項第2 款毀越門扇之加重條件，容有誤會。本件事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。

三、核被告所為係犯刑法第321 條第1 項第1 款侵入住宅竊盜罪，檢察官起訴指被告另有同條項第2 款毀越門扇之加重條件，尚有未洽，如前所述，是此贅論部分僅為竊盜加重條件之減少，尚毋庸變更起訴法條，附此敘明。按數罪併罰案件，依最高法院最近一致之見解，固認刑法第50條、第51條，僅係規範數罪所宣告刑應如何定其應執行刑之問題，基於數宣告刑，應有數刑罰權之本質，倘併罰之數罪中，有一罪或部分之罪，其刑已於定執行刑之裁定前執行完畢者，並不因嗣後定執行刑而影響其刑已執行完畢之事實，於其執行完畢，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，自當成立累犯，除此之外，於數罪併罰已定執行刑之情形，刑法第47條第1 項所謂「執行完畢」，仍應指所定之執行刑全部執行完畢者，始符累犯係對於曾犯罪受罰，卻不知改悔向上，又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛效果而設之本旨，最高法院105 年度台非字第224 號判決意旨亦同此見解，查被告前於100 年間因搶奪等案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院) 以100 年度訴字第2386號判決判處有期徒刑1 年、4 月、4 月，應執行有期徒刑1 年6 月確定，復因搶奪等案件，經同法院以100 年度訴字第3067號判決判處有期徒刑10月、4 月，應執行有期徒刑1 年確定，又因搶奪等案件，經同法院以101 年度訴字第403 號判決判處有期徒刑10月、10月、4 月，應執行有期徒刑1 年10月確定，上開案件經同法院以101 年度聲字第2393號裁定定應執行有期徒刑4 年，於101 年6 月19日確定，而被告於100 年9 月18日入監，直至104 年10月22日縮短刑期假釋出監（在監所期間於101 年3 月12日至102 年1 月13日執行另案觀察勒戒、強制戒治，原保護管束期間於105 年6 月30日期滿），嗣因於假釋期間再犯罪，經撤銷假釋，於105 年8 月26日入監執行殘刑，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，是被告於100年9 月18日入監，直至101 年6 月19日上開101 年度聲字第2393號就前開各罪裁定定應執行刑確定前，上開案件均尚未執行完畢，揆諸前開說明，自難認被告於有期徒刑執行完畢釋放後5 年內故意再犯本案，而該當累犯之要件，從而檢察官起訴認被告應依刑法第47條第1 項規定予以加重其刑，亦有誤會。爰審酌被告除前揭案件之前科紀錄外，並有多次搶奪、竊盜等案件經判決、執行之前案紀錄，有上開前案紀錄表可憑，素行不端，犯罪後曾試圖以員警很兇使伊懼怕而為不實陳述為辯解（見本院審易卷第48頁），嗣直至本院審理中再次勘驗監視器光碟內容後始坦承犯行，又因告訴人不再求償而未與告訴人洽談和解及賠償事宜（見本院審易卷第43頁），兼衡被告所竊得如附表所示財物之價值，及以侵入住宅方式行竊對於告訴人居家安寧所造成之危害，暨被告自陳並無需扶養親屬之家庭狀況、國中畢業之智識程度等一切情狀（見本院卷第64頁），量處如主文第1 項所示之刑。

四、沒收：按刑法、刑法施行法相關沒收之條文（下稱沒收新制）於104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布，並於105年7 月1 日生效，修正後刑法新增第38條之1 第1 項、第3項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、「前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」，同法第38條之1 第5 項復規定「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」，自該項條文反面解釋，倘犯罪所得屬於犯罪行為人，且尚未實際合法發還被害人者，即應諭知沒收；又考刑法第38條之1 第1 項所謂「屬於犯罪行為人」，條文文義本不以該犯罪所得屬於犯罪行為人「所有」，亦即擁有所有權者為限，犯罪行為人僅需「持有」或「占有」犯罪所得，縱被害人並未因而喪失該犯罪所得之所有權者，當亦包含在內，蓋唯有如此，方能避免嗣後取得供犯罪所用之物、犯罪預備之物、犯罪所生之物、犯罪所得之「占有」、但非取得所有權之第三人將無法參與沒收程序（修正後刑事訴訟法第455 條之12至第455 條之33參照），財產權卻遭剝奪之不當，更能避免被害人因怠於行使權利，反令犯罪行為人得以享受犯罪所得之不當結果發生，甚至可藉此保障被害人更易於取回犯罪被害或受償，是依修正後刑法第38條之1 第1 項、第5 項規定，凡為犯罪行為人持有或占有之犯罪所得，且尚未實際合法發還被害人者，除有修正後刑法第38條之2 第2 項所定情形外，均應諭知沒收。至於此一適用結果，固不可諱言因具體個案情形，亦可能於事實上阻滯被害人之損害賠償請求權、物上返還請求權之行使，惟基於利益權衡，仍應以避免犯罪行為人藉由犯罪享受犯罪所得之不當結果此一利益為優先，故凡為犯罪行為人持有或占有之犯罪所得，且尚未實際合法發還被害人者，自均應諭知沒收。本案被告因犯上開加重竊盜犯行取得犯罪所得即如附表所示之財物，已如前述，而被告供稱所竊得之現金已經花掉，其他東西則丟掉等情（見本院卷第63頁），是此部分犯罪所得並未實際合法發還被害人，且亦無積極證據足認有修正後刑法第38條之1 第2 項之情形，依前開說明，自應依修正後刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定，就犯罪所得即如附表所示之物對被告諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則應追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第321 條第1 項第1 款、第38條之1 第1 項、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官林伯文到庭執行職務

刑事第五庭法 官 黎惠萍