臺灣士林地方法院108年度簡字第132號

臺灣士林地方法院刑事簡易判決　　　　　108年度簡字第132號

聲請人

臺灣士林地方檢察署檢察官

被告

陳怡婷

上列被告因違反藥事法案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（107年度偵字第8741號），本院認為不宜以簡易判決處刑，改依通常程序審理，復經被告自白犯罪，本院裁定逕以簡易判決處刑，判決如下：

主文

事實及理由

一、甲○○知悉愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定之第三級毒品，且經中央衛生主管機關行政院衛生署（已改制為衛生福利部，以下以公告時之機關名銜稱）明令公告列為管制藥品，除愷他命依藥事法相關規定製造之注射針劑外，並未有合法之粉末成分藥品上市，是含有愷他命成分之粉末屬藥事法第20條第1 款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得轉讓，竟基於轉讓偽藥愷他命之犯意，於民國107 年5 月24日，在其位於臺北市○○區○○街00巷00號4 樓之住處內，將含有愷他命成分（供1次施用量）之香菸，無償轉讓予少年顏○庭（92年2 月生，姓名年籍資料詳卷）以供少年顏○庭施用。嗣於107 年6 月1 日1 時許，為警持本院核發之搜索票在上開住處執行搜索時，發現少年顏○庭在場，因而查悉上情。

二、證據：

㈠被告甲○○於偵訊及本院準備程序中之自白。

㈡證人即少年顏○庭於警詢及偵查中之證述。

㈢本院核發之搜索票及現場採證照片。

三、論罪科刑：

㈠按愷他命成分應屬藥品管理，同時列屬管制藥品管理條例第3 條所稱之第3 級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2 條所規範之第3 級毒品，但尚未列屬藥事法第22條第1 項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥（參行政院衛生署98年2月2 日衛署藥字第0980001757號函、行政院衛生署管制藥品管理局98年7 月6 日管證字第0980006586號函）。惟藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而目前實務上經行政院衛生福利部（衛生署）核准登記之愷他命製劑，僅單方注射一種，然本案被告轉讓予少年顏○庭之愷他命係摻入香菸施用，足見該愷他命應屬粉末狀，是被告持以轉讓之愷他命非注射製劑，自非合法製造，而係國內違法製造之偽藥甚明。再按一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法律；復查被告為76年1 月生，證人顏○庭為92年2 月生，有其等年籍資料在卷可參，是於行為時，被告係為成年人，而顏○庭則為未成年人，是本案被告轉讓愷他命之行為，係犯毒品危害防制條例第9 條、第8 條第3 項之成年人對未成年人犯轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，二者均有處罰之規定，惟仍以藥事法第83條第1 項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪處斷，最高法院102 年度台上字第2405號判決意旨參照。

㈡是核被告所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪。原聲請意旨固認被告涉犯成年人對未成年人轉讓第三級毒品罪嫌，然如前述，聲請意旨容有疏漏，惟業經公訴人當庭更正論罪法條，本院自應以更正後之法條處斷，附此敘明。次按販毒者與購毒者，讓與毒品、禁藥者與受讓毒品、禁藥者，係屬對向犯之結構，亦即販毒或轉讓毒品、禁藥者，實非故意對購毒或受讓者犯罪，故成年人販賣毒品或轉讓毒品、禁藥予兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事，即無兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段加重其刑規定之適用，此分別有最高法院101 年第8 次刑事庭會議決議及102 年度台上字第1162號判決意旨可資參照，是被告固為成年人轉讓偽藥予未成年之少年顏○庭，然既如前述依後法重於輕法之法理，適用藥事法第83條第1 項之規定，揆諸上開說明，自無再依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段加重其刑規定之適用，附此敘明。

㈢再被告因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以104年度簡字第5981號判處有期徒刑6 月確定；又因施用第二級毒品案件，經本院以105 年度審簡字第473 號判處有期徒刑6 月確定，上開2 案經本院以105 年度聲字第1300號裁定應執行有期徒刑10月確定，嗣於106 年2 月15日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，然參酌司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，為避免發生罪刑不相當之情形，法院應就個案裁量是否加重最低本刑，而查諸被告上開前案紀錄，被告前開所犯之罪係施用毒品之罪，與本件轉讓偽藥案件之罪質不同，不法關聯性尚低，且前案係以易科罰金之方式執行完畢，亦難證明被告就此類犯行之刑罰反應力薄弱，經審酌情節，認以不加重其刑為宜。

㈣爰審酌被告之素行非佳，無視於政府所制定之藥品管理法規，竟恣意轉讓偽藥予友人即少年顏○庭，而侵害國民健康，兼衡其高中畢業之智識程度、生活狀況、犯罪動機、手段及犯後能坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑。

㈤至警察於被告住處所查獲之愷他命、咖啡包、磨Ｋ盤、甲基安非他命、玻璃球吸食器、手機等物，其中Ｋ盤固為被告所有之物，惟依卷內事證尚無證據證明與被告轉讓愷他命與顏○庭之犯行有關；另扣案之愷他命，固屬違禁物，然此為同時查獲在場之友人林展禾所有之物，業據被告供明在卷，並有本院108 年度訴字第91號判決在卷可參，俱與其餘扣案物，或非為被告所有之物，或與本案轉讓愷他命犯行無關，均不併予為沒收或沒收銷燬之諭知，附此敘明。

四、依刑事訴訟法第449 條第2 項、第3 項、第454 條第2 項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1 項，逕以簡易判決處如主文所示之刑。

五、本案係被告表明願受科刑之範圍內所為之科刑判決，依刑事訴訟法第455 條之1 第2 項規定，被告不得上訴。檢察官如不服本判決，得自收受送達之日起10日內，向本院提起上訴。

附錄本案論罪科刑法條全文：藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑。

因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。

第1 項之未遂犯罰之。