臺灣士林地方法院108年度審訴字第63號

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　 108年度審訴字第63號

公訴人

臺灣士林地方檢察署檢察官

被告

朱建融

上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第18125 號），被告於本院準備程序時就被訴事實均為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任改依簡式審判程序審理，並判決如下：

主文

犯罪事實及理由

一、本件犯罪事實及證據，除起訴書附表更正為本判決之附表外，餘均引用起訴書之記載（如附件），另更正並補充如下：

(一)事實部分：

1.如起訴書犯罪事實欄一所載之「並與『阿生』等所屬詐騙集團成員」之後補充「，以手機通訊軟體微信聯繫」；

2.「詐欺如附表所示被害人匯款至如附表所示詐欺帳戶」更正為「詐欺如附表所示告訴人匯款至如附表所示詐欺帳戶，並將如附表所示之詐欺帳戶寄到某統一便利超商予朱建融，」；

3.「朱建融再依『阿生』指示將所提領不法款項藏放至『阿生』指定之地點」補充為「朱建融再依『阿生』指示將所提領不法款項預先扣除其應分得之報酬後藏放至『阿生』指定之地點，並交付指定之人」。

(二)證據部分：

1.如起訴書證據清單及待證事實欄編號2 所載之「匯款單各1份」更正為「華南商業銀行活期性存款存款憑條（收據）及中國國際商業銀行存摺內頁影本各1 份」；

2.編號「『4 』所載之『中國信託銀行（帳號：000-00000000000 ）交易明細資料各1 份』」更正為「編號『5 』所載之『中國信託銀行（帳號：000-000000000000）交易明細資料各1 份』」。

3.被告朱建融於本院民國（下同）108 年4 月17日準備程序及審理時所為之自白。

二、按刑法第339 條之2 第1 項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪，其所謂「不正方法」，係泛指一切不正當之方法而言，並不以施用詐術為限，例如以強暴、脅迫、詐欺、竊盜或侵占等方式取得他人之提款卡及密碼，再冒充本人由自動提款設備取得他人之物，或以偽造他人之提款卡由自動付款設備取得他人之物等等，均屬之（最高法院94年度台上字第4023號判決意旨參照）。是本件被告與詐欺集團成員共同施以詐術騙取如附表詐欺帳戶欄所示之帳戶提款卡及密碼後，再冒充為上開帳戶之本人由自動付款設備取得帳戶內之告訴人財物，自與上開規定所述情節相符。故核被告所為，係犯刑法第339 條之4 第1 項第2 款之三人以上共同詐欺取財罪、第339 條之2 第1 項之非法由自動付款設備取財罪。按2 人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯，刑法第28條定有明文。又按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院34年上字第862 號判例要旨參照）；另共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年台上字第2135號判例要旨參照）；而共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院73年台上字第1886號、同院73年台上字第2364號判例要旨參照）。經查，被告與「阿生」等成年男子所屬之詐欺集團成年成員間，就本件之犯行，互有犯意聯絡，並分工合作、互相利用他人行為以達犯罪目的及行為分擔，均為共同正犯。另因被告共同犯之加重詐欺取財罪之型態為刑法第339 條之4 第1 項第2款之「三人以上共同犯之」，爰不再於主文重複贅載「共同」犯之，附此敘明。按如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例要旨參照）。經查，被告基於以不正方法由自動付款設備詐欺取財之單一犯意，各於密接時、地，持「阿生」等成年男子所屬之詐欺集團成年成員以不正方法取得如附表詐欺帳戶欄所示人頭帳戶之提款卡，於如附表編號1 、2 多次提領同一告訴人匯入之款項，侵害同一法益，各行為獨立性極為薄弱，依一般社會通念難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，各論以一接續犯。又被告一行為同時觸犯刑法第339 條之4 第1 項第2 款之三人以上共同詐欺取財罪、第339 條之2 第1 項之非法由自動付款設備取財罪間，有實行行為局部同一之情形，均為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之三人以上共同詐欺取財罪處斷。又被告及所屬詐欺集團係分別於如附表各編號詐欺手法欄所示之時間，陸續撥打電話對各該告訴人遂行詐欺，使各該告訴人於前開受詐欺之時間分別匯款至詐欺帳戶，再由被告就不同告訴人所匯入之款項分別加以提領，渠等先後分別詐欺各該告訴人後加以提領款項之行為，並無完全或局部同一，行為著手實行階段亦不同，每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，可顯然區隔，且各自侵害如附表所示3 名不同告訴人之財產法益，在刑法評價上各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，難認係出於一意思活動所為之同一行為，縱構成同一之罪名，亦應依數罪併罰之例，予以分論併罰。

三、又按組織犯罪防制條例於106 年4 月19日修正公布，並自同年4 月21日起生效施行，該條例第2 條第1 項修正為「本條例所稱犯罪組織，指3 人以上，以實施強暴、脅迫、詐欺、恐嚇為手段或最重本刑逾5 年有期徒刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織」；107 年1 月3 日再將該條項修正為「具有持續性『或』牟利性之有結構性組織」。而組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3 條第1 項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。因而，行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合（最高法院107 年度台上字第1066號判決要旨參照）。經查，被告係以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，然公訴人未證明被告此部分犯行，又被告於本院審理時供稱伊犯本案前曾經拿提款卡去領錢等語明確（見本院卷上開審判筆錄第4 頁），又被告為本件犯行前已有擔任車手而犯三人以上共同詐欺取財罪之前科，此有臺灣基隆地方法院106 年度訴字第383 號、107 年度訴緝字第17號、第18號及第19號判決可佐，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，則被告是否即為該詐欺集團首次加重詐欺取財犯行甚或組織嚴密之故技重施，基於「罪疑唯輕」之刑事法原則，其觸犯參與犯罪組織罪嫌部分，尚難認為即屬本案起訴效力所及，附此敘明。

四、爰審酌被告正值青年，非無謀生能力，不思循正當途徑賺取財物，竟仍參與三人以上組成之詐欺集團，並聽從集團成員安排至指定地點提領詐欺帳戶內之款項，擔任詐欺集團手足延伸，使集團主謀隱藏於後，僅為賺取擔任取款車手提領所得其中6%之報酬，致告訴人等事後發覺受騙卻求助無門，所為實屬不該，惟念及其犯後已知坦承犯行，然因另案在監執行而未能與告訴人等達成和解，告訴人魏梅淑、王俐臻經本院合法傳喚未能到庭，然告訴人王俐臻具狀請求依法判決；又告訴人徐鴻光於本院訊問時請求從重量刑等情，此有告訴人王俐臻之陳報狀及本院108 年3 月13日訊問筆錄1 份及送達回證2 紙等在卷可稽，並考量本件犯罪所生之危害，暨被告為高職肄業之智識程度，未婚、入監前從事服務業之生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。

五、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1 第1 項前段、第3至5 項定有明文。又「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，包括原物或其替代價值利益，使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平，是有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應就各人所分得者為之。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定，倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104 年度台上字第3937號判決意旨參照）。查被告擔任上開詐欺集團之取款車手，分別提領如附表編號1 至3 提領金額欄所示之款項，而其中如附表編號2 犯行各次提領款項之尾數5 元部分，為各次提領之手續費，其並未提領此部分之金額，故此部分非被告之犯罪所得，於計算犯罪所得時應予扣除。又被告於警詢及偵查時均供稱：這2 張提款卡都是給伊之後，由伊負責提領，伊抽提領金額的6%，伊先扣除酬勞再將現金上繳；又（提示中國信託交易明細表）107 年8 月6日起的提領紀錄，應該都是伊領的；又（提示京城銀行交易明細）被害人徐鴻光被騙30萬，應該都是伊領的，包括最後1 筆1 仟元的等語（見偵查卷第9 、147 頁）；復於本院審理時供稱：本件伊提領之款項是交給指定之人，伊總共拿到領到錢6%的報酬等語（見本院卷上開審判筆錄第4 頁），足認被告擔任取款車手所提領之款項扣除提領金額6%之款項，業已依「阿生」之指示全部交付該集團指定之人，且無證據證明該物品仍為被告所保有，此部分財物即不在得予沒收之範圍；至供被告犯罪所用之中國信託銀行、京城銀行之金融卡，卷查上開金融卡均未扣案，且該等帳戶均因告訴人魏梅淑等人發覺受詐欺後報請臺北市政府警察局士林分局偵查後，該等帳戶均遭列為警示帳戶，縱該金融卡仍存在，亦喪失金融卡正常交易提領之功能，本院認無沒收之必要，附此敘明。又細譯卷附中國信託交易明細表及京城銀行交易明細表，被告於如附表編號1 犯行共所提領新臺幣（下同）119,900 元（20,000X5+19,900= 119,900）、編號2 共提領300,000 元（20,000X14+10,000+9,000+1,000=300,000）、編號3提領20,000元，核與告訴人魏梅淑、徐鴻光、王俐臻所遭詐欺匯入如附表詐欺帳戶內之金額分別為12萬元、30萬元、2萬元大致相符，而被告可分得提領款項6%之報酬，則被告各次犯行分得之犯罪所得分別為7,194 元、18,000元及1,200元，爰依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定於其各次犯行項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告所有並持以與詐欺集團所屬成年成員聯繫使用之手機，業已遭臺北市政府警察局中正一分局查扣在案，業據被告於警詢供述明確（見偵查卷第10頁），自毋庸再於本案為沒收或追徵之諭知，亦一併指明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段、第310 條之2 、第454 條第2 項，刑法第28條、第339條之2 第1 項、第339 條之4 第1 項第2 款、第55條、第51條第5 款、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第40條之2 第1 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。

本案經檢察官黃德松提起公訴，檢察官薛雯文到庭執行職務。

刑事第九庭法 官 李育仁

本件論罪科刑依據法條全文：中華民國刑法第339條之2（違法由自動付款設備取得他人之物之處罰）意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 30 萬元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。 中華民國刑法第339條之4犯第339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科1 百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

前項之未遂犯罰之。