臺灣士林地方法院109年度訴字第45號

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　　 109年度訴字第45號

公訴人

臺灣士林地方檢察署檢察官

被告

謝秉均

上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第18329 號），本院判決如下：

主文

事實

一、謝秉均於民國108 年12月12日晚間，透過友人潘仰高介紹，基於參與犯罪組織之犯意，加入潘仰高及真實年籍不詳、綽號「KAI 皮」（均由檢察官另案偵辦中）等人所共同組成以實施詐術為手段，具有持續性、牟利性之有結構性詐騙集團組織，擔任募集車手及轉達指示車手取款之角色，並基於招募他人加入犯罪組織之犯意，於當日晚間邀集林立軒加入該集團擔任車手，謝秉均並與本案詐騙集團其他成員共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，由該詐騙集團不詳成員先於108 年12月12日下午2 時30分許，分別冒充健保局人員及警員致電陳麗珍，向陳麗珍佯稱其健保卡遭鎖卡，需配合偵辦，並需提供金融帳戶提款卡以供查證是否持有贓款等語，再於同年月13日上午10時42分許再度致電陳麗珍，稱稍後將有工作人員前往拿取陳麗珍之淡水一信帳號000-0000000000000 號帳戶（下稱系爭帳戶）提款卡，致陳麗珍陷於錯誤，告知系爭帳戶之提款卡密碼，謝秉均則依KAI 皮及潘仰高之指示，再轉指示林立軒於同日上午10時50分許，在陳麗珍新北市○○區○○路住處樓下，拿取陳麗珍交付之系爭帳戶提款卡。林立軒取得提款卡後，再依指示，於當日上午11時許，在新北市○○區○○路8 號前，準備提領款項之際，因形跡可疑為警查獲（林立軒所為加重詐欺等犯行，另案經本院108 年度訴字第336 號判決處有期徒刑1 年2 月確定）。嗣經警循線追查，於108 年12月14日拘提謝秉均到案，並扣得謝秉均用以與林立軒、KAI 皮及潘仰高等詐騙集團成員聯繫之APPLE 牌行動電話1 只。

二、案經陳麗珍訴由新北市政府警察局淡水分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據，組織犯罪防制條例第12條第1 項中段定有明文，此為刑事訴訟證據能力之特別規定，且較92年2 月6 日修正公布，同年9月1 日施行之刑事訴訟法證據章有關傳聞法則之規定更為嚴謹，自應優先適用。依上開規定，證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即不具證據能力，不得採為判決基礎（最高法院104 年度台上字第203 號判決意旨參照）。從而，告訴人陳麗珍、另案被告林立軒、證人凌正明等人於警詢所為證述，於被告涉犯違反組織犯罪防制條例部分，無刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 等規定之適用，不具證據能力，而不得採為判決基礎。

二、惟上開關於組織犯罪條例之證據能力規定，必以犯罪組織成員係犯本條例之罪者，始有適用，若係犯本條例以外之罪，即使與本條例所規定之罪，有裁判上一罪之關係，關於該所犯本條例以外之罪，其被告以外之人所為之陳述，自仍應依刑事訴訟法相關規定，定其得否為證據（最高法院103 年度台上字第2915號判決意旨參照）。是於本件被告所犯組織犯罪防制條例以外之罪名部分，證人證述之證據能力自須回歸刑事訴訟法論斷之，準此，本判決關於被告犯加重詐欺部分，所引用被告以外之人於審判外之陳述，因檢察官、被告於本院審判中同意作為證據，本院審酌上開證據資料作成時之情況，亦無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，均有證據能力。

三、本判決其他引用資以認定事實所憑之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋，亦有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理時坦承不諱（見本院109 年度訴字第45號【下稱訴字卷】第55至67、85至90、107 至115 頁），核與證人即告訴人陳麗珍於警詢、本院108 年度訴字第336 號案件（即林立軒涉犯加重詐欺等案件）審理時之證述、證人即另案被告林立軒於警詢、偵訊時之證述、證人凌正明於警詢時之證述情節大致相符（臺灣士林地方檢察署108 年度偵字第18329 號卷【下稱偵卷】第48至52、58至65、161 至163 頁，本院108 年度訴字第336號卷第77至89頁），並有新北市政府警察局淡水分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告與潘仰高MESSENGER 語音對話譯文、對話紀錄、與KAI 皮之微信對話紀錄、與林立軒之MESSENGER 對話紀錄、監視器錄影畫面截圖、淡水一信晶片金融卡照片、查緝詐欺車手案件通聯紀錄表在卷可稽（偵卷第71至76、86至89、93至106 、115 至119 、121 、124 至125 頁），復有被告所有之APPLE 廠牌行動電話1 支扣案可佐，足認被告前開出於任意性之自白與事實相符，從而，本案事證明確，被告前開之犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

（一）組織犯罪防制條例所稱之犯罪組織，係指3 人以上，以實施強暴、脅迫、詐欺、恐嚇為手段或最重本刑逾5 年有期徒刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織；而所稱有結構性組織，係指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要，同條例第2 條定有明文。被告加入KAI 皮、潘仰高所屬之集團，並招募林立軒加入該集團，嗣由該集團其他成員以事實欄所示方式詐騙告訴人，並由KAI 皮、潘仰高指示被告，被告再轉達指示與林立軒而取得告訴人之系爭帳戶提款卡及密碼，且依被告所述，集團成員每領得新臺幣（下同）10萬元，會有3,000 至5,000 元之報酬等語（見訴字卷第27頁），顯見該集團係以招募成員，由其中之成員持續撥打電話詐騙他人，並透過集團內上下聯繫，指示車手向被害人拿取提款卡及密碼，進而提領現金，獲取不法所得為目的，堪認被告所參與者，係由3 人以上所組成，透過縝密之計畫與分工，成員彼此相互配合，非為立即實施犯罪而隨意組成，於一定期間內存續，以實施詐欺為手段而牟利之具有完善結構之組織，而該當於組織犯罪防制條例第2 條第1 項所稱之犯罪組織。

（二）核被告所為，係犯組織犯罪條例第3 條第1 項後段之參與犯罪組織罪、第4 條第1 項招募他人加入犯罪組織罪及刑法第339 條之4 第1 項第2 款之三人以上共同詐欺取財罪。又被告參與以從事詐術行騙之犯罪組織後，另招募並指示林立軒擔任車手拿取告訴人之提款卡，被告雖未親自撥打電話向告訴人施以詐術，然其依詐欺集團成員指示，轉而指示林立軒領取告訴人提款卡及前往提款之行為，堪認被告與其他詐騙集團成員間，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。至公訴意旨雖認被告另涉犯刑法第339 條之4 第1 項第1 款冒用公務員名義犯詐欺取財罪嫌，然依被告供述之情節，其係轉達KAI 皮、潘仰高之指示予林立軒拿取提款卡，至告訴人被詐欺之具體情節，依檢察官所舉證據資料，尚難逕認被告知悉本案詐欺集團成員係以冒用公務員名義之手段，遂行詐欺取財之目的，而就此有何犯意聯絡及行為分擔，且依告訴人於另案證稱：林立軒來找我拿金融卡時並未自稱自己是什麼身分，我也沒有跟林立軒交談等語（見本院108 年度訴字第336 號卷第81至83頁），復參以現今詐欺集團詐欺手法甚多，舉凡冒用公務員名義、網路、電話詐欺等等，非僅有本案以行使冒用公務員名義為詐欺手段，則被告是否知悉本案詐欺集團成員係以冒用公務員名義為本案詐欺犯行，顯有疑義，自難認其該當於刑法第339 條之4 第1 項第1 款之加重要件，公訴意旨上開所認，容有未洽，惟此僅係被告上開有罪部分之加重要件行為之一，自無庸另為有罪與否之認定，附此敘明。

（三）罪數認定：

1.組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3 條第1 項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。而刑法上一行為觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相符，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。因而，行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。再加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數；核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益，因應以行為人所侵害之社會全體利益為準據，認定係成立一個犯罪行為，有所不同。是以倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（最高法院107 年度台上字第1066號判決意旨參照）。

2.被告參與本案以詐術為目的之犯罪組織，擔任募集車手及轉達指示車手取款之角色，其首次犯行即為招募並轉達指示與取卡車手林立軒，此經被告自承在卷（見訴字卷第58頁），核與林立軒於另案偵訊時之證述、被告與潘仰高、KAI 皮、林立軒之通訊軟體對話紀錄對話紀錄要屬相符（見偵卷第93至106 、118 、119 、161 至163 頁），則依上開說明，被告參與犯罪組織之行為，與首次招募成員及詐欺犯行即本件招募他人加入犯罪組織罪及三人以上共同詐欺取財罪間，具有局部同一性，且其上開所為均係基於共同實施詐欺取財犯行之單一犯罪目的，而無另行起意之情，故為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重之三人以上共同詐欺取財罪處斷。公訴意旨認被告招募他人加入犯罪組織犯行與加重詐欺取財罪犯行間，為數罪關係，尚有未合，附此敘明。

（四）爰審酌被告正值青年，竟不思以正當方式賺取錢財，反為獲取不法報酬而加入詐欺集團，促成該集團詐騙被害人獲取財物之犯行，不僅侵害被害人財產利益，更嚴重影響社會秩序、破壞人際間信賴關係，所為實屬不該。惟衡酌本件林立軒雖已取得告訴人之提款卡，然尚未提領其內現金即查獲遭，故本件犯行所生危害並非甚鉅，且與詐騙集團成員間之分工，屬負責招募車手及轉達取卡取款指示之角色，並非對詐欺行為有指揮監督權力之核心人物，又被告無經法院判處罪刑之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽（見訴字卷第101 、102 頁），犯後終能於本院準備程序及審理時坦認犯行，兼衡被告自陳為高中肄業之教育程度，未婚、無子女、先前受人力經紀公司派遣，月薪約2 萬5,000 至3 萬元，未婚，與友人同住等一切情狀（見訴字卷第115 頁），量處如主文第1 項所示之刑，以資懲儆。

三、沒收部分：

（一）按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2 項定有明文。本件扣案之IPHONE廠牌行動電話1 支（IMEI碼：000000000000000 號，含門號0000000000號SIM 卡1 枚），係被告所有，並持與詐騙集團成員間相互聯繫所使用，業據被告供承明確（見訴字卷第59頁），爰依刑法第38條第2 項規定宣告沒收。

（二）另共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之數為之；所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言，其各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，雖非屬犯罪事實有無之認定，不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，事實審法院仍應視具體個案之實際情形，於各共同正犯有無犯罪所得，或犯罪所得多寡，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定，倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；然若共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則仍應負共同沒收之責（最高法院106 年度台上字第539 號判決要旨可資參照）。另案被告林立軒所拿取告訴人系爭帳戶之提款卡，被告並無事實上支配、處分權，依前開說明，此部分並非被告之犯罪所得，無庸宣告沒收或追徵，併予敘明。

四、強制工作部分：

（一）按行為人一行為觸犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段之參與犯罪組織罪及刑法第339 條之4 第1 項第2 款之加重詐欺取財罪，依刑法第55條前段規定從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑時，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依組織犯罪防制條例第3 條第3 項規定，一併宣告刑前強制工作（最高法院刑事大法庭108 年度台上大字第2306號裁定意旨參照）。而對參與犯罪組織及加重詐欺取財等罪之想像競合犯，有無命強制工作之必要，應審酌：本案行為是否屬以反覆從事同種類行為為目的，且犯罪所得係行為人恃為生活重要資源之常業性犯罪，而具有行為嚴重性；行為人過去有無參與犯罪組織、加重詐欺或與之具同質性之少年非行，或刑事前科紀錄，其發生之次數、密度等，是否彰顯行為人表現之危險性；行為人之生活能力、學識、職業經驗，是否足資為其復歸社會後，重營正常生活之基礎，助其檢束前非，而對其未來行為之改善具有期待可能性等情，予以綜合判斷。基於強制工作等保安處分，旨在彌補刑罰無法充分發揮、改善，行為人個人潛在危險性格之功能，造成犯罪防制網絡之破口；是以制裁犯罪之手段，關於刑罰與保安處分二者之選擇、取捨，屬立法範疇，雖我國立法者，未就加重詐欺罪設有強制工作特別規定；然於上開犯罪行為人而言，所犯數罪既依想像競合犯規定，從較重之加重詐欺罪處斷，則於裁量應否適用組織犯罪防制條例規定，對被告諭知強制工作時，允宜考量強制工作之保安處分性質，僅屬刑罰之補充，審慎為之，以避免重疊而流於嚴苛（最高法院109 年度台上字第1048號判決參照）。

（二）被告本件加入詐欺集團後，僅從事1 次招募及轉為指示林立軒取卡之工作，參與分工之程度並非直接向告訴人施行詐術者，或犯罪組織核心地位主謀或主要獲利者，且本件告訴人固已交付提款卡與林立軒，然系爭帳戶內現金並未遭提領，其犯行所生危害非鉅。且被告於本院準備、審理程序時坦承犯行，尚有悔意，另衡諸被告年僅20歲，尚無經法院判處罪刑之前科，前曾經人力派遣公司分派從事不同工作，而有正常工作謀生之能力。綜上，被告所為固不足取，然其所表現之危險性，非甚為嚴重，且無證據足以認定被告於本案顯示其對一般人財產權有危害之外在傾向，或具有高度反覆實施犯罪而妨害社會秩序之危險性，難認非使其為強制工作，無其他方法為教化以防免其未來對於社會危險性，因認對被告所宣告之有期徒刑，應已足收教化及預防、矯治之目的，尚無併予宣告強制工作之必要，爰依前開裁定意旨，不併予宣告強制工作。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段、第4 條第1 項，刑法第11條前段、第28條、第339 條之4 第1 項第2 款、第55條、第38條第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官林思吟提起公訴，檢察官馬凱蕙到庭執行職務。

刑事第一庭審判長法 官 楊秀枝