臺灣士林地方法院95年度訴字第756號

臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　　 95年度訴字第756號

公訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第580 號）暨移請併案審理（臺灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第4836號），被告於本院準備程序中就被訴之事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定改由受命法官獨任依簡式審判程序進行審理，並判決如下：

主文

事實

一、甲○○（原名欒興立，自民國95年9 月11日起更名為甲○○）前因竊盜案件，於90年2 月8 日經臺灣臺北地方法院以90年易字234 號判決處有期徒刑1 年2 月，上訴後為臺灣高等法院於90年8 月1 日以90年度上易字1096號判決撤銷原判決，改判處有期徒刑1 年確定，於91年11月20日縮刑期滿執行完畢（構成累犯），翌日出監；又於93年間因施用第2 級毒品安非他命案件，經臺灣板橋地方法院於93年10月21日裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於93年11月25日釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於93年11月26日以93年度毒偵字第4811號處分不起訴確定。詎仍不知悔改，復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，基於施用第2 級毒品安非他命之犯意，自94年12月底某時起至95年7 月10日晚間9 時許止，或在臺北縣蘆洲市○○街267 巷16號6 樓住處，或在臺北縣蘆洲市○○路76之6 號辦公室內，以約每2 、3 天施用1 次之頻率，將安非他命置於玻璃球內燒烤生煙之方式，施用第2 級毒品安非他命多次；又基於施用第1 級毒品海洛因之犯意，自95年1 月間某時起迄同年2月24日凌晨零時許止，均在其臺北縣蘆洲市○○街267 巷16號6 樓上開住處內，以將海洛因摻入香菸點燃吸食產生煙霧之方式，施用第1 級毒品海洛因多次，嗣為警分別於下列時、地查獲：

㈠於95年2 月24日凌晨1 時15分許，為警在臺北市大同區○○○路與延平北路口執行路檢勤務時，見形跡可疑，上前盤查，警經甲○○同意拿出身上物品檢視時，於香菸盒內發現如附表編號1 所示之毒品，甲○○情急之下，急將其毒品放入嘴中咀嚼，警因怕甲○○身體健康造成傷害，故以強制力將其嘴中之毒品取出，取出過程中因而造成甲○○嘴唇受傷，扣得附表編號1 所示之毒品，甲○○知見無從抵賴，遂坦承其持有並施用第1 級毒品海洛因及第2 級毒品安非他命之犯行，嗣警經其同意採尿送驗結果（檢體編號：021061號），呈安非他命類及鴉片類陽性反應。

㈡又於95年5 月5 日凌晨4 時30分，在臺北市○○區○○街34號前，因形跡可疑為警盤查，經其同意搜索後，當場於其胸口口袋內之香菸盒中扣得如附表編號2 所示之毒品，嗣警經其同意採尿送驗結果（檢體編號：015139號），呈安非他命類陽性反應。

㈢再於95年7 月10日晚間10時30分許，為警於臺北縣蘆洲市○○路408 巷76之6 號小閣樓辦公室內查獲，並扣得如附表編號3 所示之毒品及編號4 所示之物，嗣警經其同意採尿送驗後（檢體編號：22638 號），驗得安非他命類及鴉片類陽性反應（施用第1 級毒品部分，另退由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵處，詳如後述）。

二、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣士林地方法院檢察署偵查起訴暨臺灣板橋地方法院檢察官移請併案審理，被告於準備程序期日就被訴事實為有罪之陳述，經合議庭裁定改由受命法官獨任進行簡式審判程序。

理由

壹、犯罪事實之認定：

一、訊據被告甲○○坦承施用第1 級毒品海洛因、施用第2 級毒品安非他命之犯行不諱，惟就施用第1 級毒品部分一度辯稱伊並未多次施用第1 級毒品海洛因；就施用第2 級毒品部分辯稱施用地點並不包括臺北縣蘆洲市○○路76之6 號辦公室內施用云云。經查：

㈠被告先後於95年2 月24日、同年5 月5 日、同年7 月10日為警查獲時，在警局所採之尿液，經送臺灣檢驗科技股份有限公司，先以EIA 酵素免疫分析法初驗後，再以氣相層析質譜儀法複驗結果，除5 月5 日當日所採之尿液檢驗呈安非他命類陽性反應外，其他兩次檢驗結果，證實該等尿液均呈鴉片類（即施用海洛因之代謝物）及安非他命類陽性反應，有該等公司分別於95年3 月14日、95年5 月18日及95年7 月27日出具之濫用藥物尿液檢驗報告各1 紙附卷可稽（附於臺灣士林地方法院檢察署95年度毒偵字第580 號卷【下稱：第580號卷】第46頁；本院卷；臺灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第4836號卷【下稱：第4836號卷】第77頁）及臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、臺北縣政府警察局蘆洲分局查獲毒品案件被移送者姓名、代碼對照表各1 份附卷可稽，堪認被告自白屬實。

㈡又被告於95年2 月24日為警查獲，當場扣得如附表編號1所示之物，經送鑑驗後，證實為第1 級毒品海洛因，有憲兵司令部刑事鑑驗中心95年9 月13日（95）安鑑字第01552 號鑑驗通知書1 紙在卷可稽（附本院卷）；於95年5 月5 日為警查獲扣案之疑似安非他命白色透明晶體1 包（即附表編號2所示之物），經臺北市政府警察局刑事鑑識中心以氣相層析質譜分析法檢驗結果，檢出確含第2 級毒品甲基安非他命及N,N-二甲基安非他命成分，有臺北市政府警察局95年7 月12日鑑驗通知書1 紙在卷可稽（附本院卷）；其於95年7 月10日為警查獲扣案如附表編號3 所示之物，經警以聯勤204 廠製造之煙毒品A 包試劑初步鑑驗結果呈安非他命反應，此有臺北縣政府警察局蘆洲分局查獲涉嫌毒品危害防制條例案之毒品初步鑑驗報告書1 紙在卷可稽（第4836號卷第62 頁），訊之被告亦坦認該毒品均為其所有，預供自己施用之第2級毒品之安非他命無訛。

㈢又被告基於施用第1 級毒品海洛因之犯意，自95年1 月間某時起迄同年2 月24日凌晨零時許止，在上開住處內，以將海洛因摻入香菸點燃吸食產生煙霧之方式，施用第1 級毒品海洛因多次等情，雖據其於本院審理時改稱伊僅係為警查獲前施用1 次，並非在上述期間內一直施用云云，然上開事實已據被告於偵查中供明：「海洛因我約1 週用1 次，自95年1月初開始施用，用到被查獲當天零時；我都在長安街住處施用」（參見95年5 月23日偵訊筆錄，第580 號卷第54頁），審酌被告於偵訊中對於案情記憶深刻，且較無心理準備，反而易於按實陳述之經驗法則，認其偵訊中所陳當為可信。至被告前已坦承其施用第2 級毒品安非他命之地點，亦包括友人之臺北縣蘆洲市○○路76之6 號辦公室內施用第2 級毒品安非他命，嗣於本院審理時又翻異前詞。然查，其既為警在上址扣得其所有供施用第2 級毒品安非他命所用之物（詳如附表編號4 所示），堪認其先前自白較為可採。

二、又按「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。查被告於93年間因施用第2 級毒品安非他命案件，經臺灣板橋地方法院於93年10月21日裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於93年11月25日釋放出所後，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於93年11月26日以93年度毒偵字第4811號不起訴處分確定，有臺灣板橋地方法院檢察署檢察官93年度毒偵字第4811號不起訴處分書、臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣士林地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1 份在卷可按。被告於觀察、勒戒執行完畢後，5 年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪至明，其本案施用第1 級毒品海洛因及第2 級安非他命之犯行，自均應依法追訴審理。

三、綜上，足認被告確有事實欄所載施用第1 級毒品海洛因、第2 級毒品安非他命之犯行，本案事證至為明確，被告犯行堪予認定。

貳、論罪科刑：

一、查海洛因及安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2項第1 款、第2 款所稱之第1 級、第2 級毒品。核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項之施用第1 級、第2 級毒品罪，其分別持有第1 級毒品海洛因、第2級毒品安非他命進而施用，持有毒品之行為係施用毒品之當然手段，不另論以持有第1 級、第2 級毒品罪。

二、按被告行為後，刑法於94年2 月2 日修正公布，95年7 月1日施行，而刑法施行法亦於95年6 月14日增訂第1 條之1 。修正後刑法第2 條第1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用修正後刑法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較（此條項規定，僅係新、舊法之比較適用之宣示性指導原則，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用問題）。且比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。又比較適用最有利於行為人之法律，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為一體之適用，不應一部分適用新法，一部分適用舊法（最高法院29年上字第964 號判例意旨參照）。惟倘被告所犯數罪併罰各罪，依綜合比較結果，其一應適用舊法，其一應適用新法，自不能僅因形式上二罪為檢察官合併起訴，即強認二罪為一體，仍應就二罪分別適用法律並為量刑，再依從舊從輕原則定其執行刑，始契合刑法第2 條不欲行為人因法律修正受有不利，而貫徹法律禁止溯及既往之罪刑法定原則。經查：

㈠按「刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱『集合犯』之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決要旨參照）」，亦即立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，故將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，因刑法評價上為構成要件之行為單數，應僅成立一罪。而查毒品因具有成癮性、濫用性（此觀乎毒品危害防制條例第2 條之規定自明），立法實務首重以刑事處遇方式戒斷行為人毒癮，若無法收其實效，始依法追訴處罰（此觀乎毒品危害防制條例第20條、第23條之規定即明），故施用毒品本身具備反覆、延續之行為特徵，持續多次施用毒品始為此類犯罪之典型或常態，於刑法評價上，施用毒品應僅成立集合犯一罪。準此，有關行為人多次施用毒品之犯罪，實務前均依修正前刑法第56條連續犯之規定論以一罪，並加重其刑，惟因上開連續犯規定業經修正刪除，並自95年7 月1 日施行，其中修正理由說明四並載明「至連續犯之規定廢除後，對於部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，是否會因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象一節，在實務運用上應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題」等語，是本院基於前述施用毒品構成要件之反覆實行特徵，並考量連續犯規定業經刪除之法律實然面暨修正刪除之立法理由，認為行為人如基於反覆實行之犯意，在密切接近之一定時、地，持續實行單次或複次之施用毒品行為，應僅成立集合犯一罪，且因不再論以連續犯，此部分即無因刑法第56條之連續犯規定業經修正刪除而有新舊法比較之必要。經查：被告於93年間即因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官不起訴處分確定，如前所述，詎其猶不知悔改，於上開時地多次施用第1 級毒品海洛因及第2級毒品安非他命，顯見被告已深陷毒癮，乃基於多次實施犯行之決意，於密接之時、地，反覆而持續施用毒品，揆諸前揭說明，被告多次分別施用第1 級、第2 級毒品犯行即均應論以集合犯之包括1 罪。公訴意旨所指被告自95年1 月某日起迄同年2 月24日凌晨零時許施用第1 級、第2 級毒品犯行，未敘及事實欄所載其餘施用第2 級毒品安非他命犯行，並均以連續犯規定論處，即有未洽，惟被告如事實欄所載該當集合犯之其餘施用第2 級毒品安非他命犯行（部分且據臺灣板橋地方法院檢察署檢察官移請併案審理），基於審判不可分原則，本院當應併予審究。

㈡又被告前有事實欄所載科刑及執行之記錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑之罪，不論依修正前刑法第47 條，或修正後刑法第47條第1 項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形；惟被告施用第2 級毒品安非他命之犯行既係僅成立集合犯之一罪，其一部行為涉及舊法，一部涉及新法，即應依最後行為時之法律處斷（最高法院29年上字第3866號判例要旨參照），是應依修正後刑法第47條第1 項規定論以累犯，並加重其刑；至被告所犯毒品危害防制條例第10條第1 項施用第1 級毒品罪部分，行為時均在刑法修正以前，行為後法律既有修正，即仍有刑法第2 條第1項之適用，惟被告既係有期徒刑執行完畢後5 年內故意再犯有期徒刑之罪，不論依修正前刑法第47條，或修正後刑法第47條第1 項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，應依刑法第2 條第1 項前段，適用修正前刑法第47條規定加重其刑。

㈢再被告所犯施用第1 級毒品罪及第2 級毒品罪間，犯意有別，罪名互異，業據其供承在卷，而修正前刑法第51條第5 款有關數罪併罰定執行刑之規定，係「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年」，修正後其但書則提高多數有期徒刑定執行刑之上限為三十年，惟就本案被告所犯二罪各別而言，其最高法定刑分別為三年、五年有期徒刑，依本案具體情形不論適用修正前、後之刑法第51條第5 款規定，俱無不同，惟仍以修正前規定有利被告，依刑法第2 條第1 項前段即應適用修正前刑法第51條第5 款規定定其應執行之刑。

㈣綜合上述條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第2 條第1 項規定之「從舊從輕」原則，被告所犯施用第1 級毒品罪應整體適用行為時之舊法，依修正前刑法第47條規定加重其刑；所犯施用第2 級毒品罪則應整體適用修正後之新法規定，依修正後刑法第47條第1 項規定加重其刑，嗣並依修正前刑法第51條第5 款定其應執行之刑。

三、爰審酌被告前因施用毒品經觀察、勒戒程序後，竟又再度施用毒品，顯見其意志不堅，無法戒絕毒癮、犯罪之動機、手段、施用毒品時間非短、施用毒品為自戕行為，對身體健康產生危害及犯罪後於本院審判時就被訴事實均為有罪陳述，犯後態度尚佳等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並依修正前刑法第51條第5 款之規定，定其應執行之刑。另新修正刑法第57條關於科刑時應審酌之事項，其中修正後刑法第57條第7 款「犯罪行為人與被害人之關係」，係將修正前同條第8 款「犯人與被害人『平日』之關係」之「平日」一語刪除，擴大犯罪行為人與被害人在犯罪行為上之關係，亦屬科刑時應予考慮之標準，修正後同條第8 款並增列「犯罪行為人違反義務之程度」，此均屬法院就刑之裁量審認標準之明文化，非屬法律之變更（最高法院95年5 月23日第8 次刑庭會議決議亦同此意旨），自無新修正之刑法第2 條第1項規定之適用，併此說明。

四、沒收之宣告：

㈠按從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。又按刑法第38條雖亦修正，但該條第1 項第2 款並未修正。至於第3 項將第1 項第2 款得沒收之物，由屬於「犯人」為限，修正為屬於「犯罪行為人」為限，僅屬用語之明確化，含義仍屬相同，既無法律變更，即無庸適用刑法第2 條第1 項比較新舊法。

㈡扣案如附表編號1 所示之物送驗後，證實為第1 級毒品海洛因，有憲兵司令部刑事鑑驗中心95年9 月13日（95）安鑑字第01552 號鑑驗通知書1 紙在卷可稽（附本院卷）；又扣案如附表編號2 所示之物，經送臺北市政府警察局刑事鑑識中心，以氣相層析質譜分析法檢驗結果，檢出確含第2 級毒品甲基安非他命及N,N-二甲基安非他命成分，有臺北市政府警察局95年7 月12日鑑驗通知書1 紙在卷可稽（附本院卷）。扣案如附表編號3 所示之毒品，經警以聯勤204 廠製造之煙毒品A 包試劑初步鑑驗結果呈安非他命反應，此有臺北縣政府警察局蘆洲分局查獲涉嫌毒品危害防制條例案之毒品初步鑑驗報告書1 紙在卷可稽（第4836號卷第62頁），均應依毒品危害防制條例條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬之。又扣案如附表編號4 所示之物，均係被告所有並供其犯本案施用第2 級毒品安非他命所用之物，業據被告供明在卷，爰從屬於主刑所適用之修正後刑法第38條第1 項第2 款，宣告沒收。

五、退併辦部分：查臺灣板橋地方法院檢察署95年8 月28日板簡榮寒95毒偵4836字第73387 號併辦意旨書另以，被告另於95年7 月11日上午6 時35分許回溯26小時內之某時，基於施用第1 級毒品海洛因之犯意，在臺北縣蘆洲市○○路408 巷76之6 號小閣樓辦公室施用第1 級毒品海洛因1 次，為警於95年7 月10日晚間10時30分許於前址處查獲，經採集其尿液送驗，結果呈安非他命類及鴉片類陽性反應，因認被告亦另涉有毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第1 級毒品海洛因之罪嫌，且與前揭經本院論罪科刑之施用第1 級毒品犯行間，具有連續犯之裁判上一罪關係云云。按連續犯本屬裁判上一罪，就其一部起訴，其效力亦及於他部，惟刑法第56條連續犯之規定業於94年2 月2 日修正刪除，並於95年7 月1 日施行，是於新法修正施行後，被告之數犯罪行為，即須分論併罰（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照），倘其一部業經起訴，受訴法院亦無從就未經起訴之他部依連續犯之裁判上一罪關係併為審理；又倘毒品施用者其施用毒品之行為態樣可認其業已成癮，其實行構成要件行為本身有不斷複製構成要件之特質，亦即，施用毒品者多有反覆不斷的實現該構成要件行為之特質，從而，應認為其數個施用毒品之行為具有集合犯之特性，應僅論以一罪。反之，若被告非施用成癮，僅係臨時起意進而偶發性施用，即非集合犯之特性，無從論以一罪。經查，被告於本院審理時堅稱：第1 級毒品伊是偶而跟朋友要跟煙來抽（施用），沒有常常用，沒有成癮等語（見本院95年10月13日審判筆錄）；核其上開所供，又與被告於95年5 月5 日凌晨4 時30分在臺北市○○區○○街34號前為警查獲後採尿送驗結果，未驗出鴉片類陽性反應之檢驗結果相符，有臺灣檢驗科技股份有限公司95年5 月18日濫用藥物尿液檢驗報告1 紙附卷可稽（附本院卷），足見被告辯稱此部分之施用第1 級毒品犯行顯係另行起意，既非基於概括犯意，亦非以集合犯包括一罪之犯意反覆施用第1級毒品，揆之前引說明，則此部分施用第1 級毒品海洛因之犯行與前揭經本院論罪科刑之部分，即無裁判上一罪關係，顯非本案起訴效力所及，自應退由檢察官另為適法偵處，併此敘明。

六、據上論斷，依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段，刑法第2 條第1 項、第11條、第47條第1 項、第38條第1 項第2 款，修正前刑法第47條、修正前刑法第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官洪三峯到庭執行職務。

刑事第六庭法　官 許辰舟