臺灣士林地方法院刑事判決

公訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

被告

戊○○

被告

己○○

被告

辛○○

被告

子○○

被告

癸○○

被告

壬○○

被告

以上7人共同

選任辯護人

孫治平律師

選任辯護人

劉 岩律師

被告

丙○○

　　　　　　丁○○

上列被告因賭博等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第5225號），本院判決如下：

主文

事實

一、己○○曾於民國89年間，因賭博案件，經臺灣高等法院以91年度上易字第903 號判處有期徒刑3 月，於91年10月17日易科罰金執行完畢；乙○○係址設臺北縣汐止市○○○路242、246 號「進利電子遊藝場」負責人，綜理該店營業事務之人，自90年間起，即基於賭博及意圖營利而提供賭博場所之犯意，在上開公眾得出入之遊藝場內，擺放機台「賓果馬戲團」1 臺、「皇冠小丑」3 臺、「超悟空」3 臺、「小丑列車」3 臺、「超八」7 臺、「7PK 」22臺、「金明星」8 臺及「滿貫大亨」5 臺，作為賭具，供不特定多數人隨意進出把玩；乙○○復以每月新臺幣（下同）1 萬8000元至2 萬2000元之報酬，分別自93年間起僱用戊○○為櫃臺人員、己○○為為負責開分、洗分工作；95年間起雇用癸○○為櫃臺人員、辛○○為負責開分、洗分之開分員工作；96年初起雇用子○○、96年7 至8 月間雇用壬○○等均亦負責開分、洗分之開分員工作，乙○○並自渠等受雇用之時起與之基於共同意圖營利提供賭博場所聚眾賭博並與之賭博之集合犯意聯絡，在「進利電子遊藝場」內，以前揭賭博機台，供附表所示之賭客（其中庚○○部分業經本院以98年度審易字第112 號判決判處罰金刑確定）於附表所示之時間以及其他不特定賭客把玩以賭博財物，把玩之方式為由賭客以現金向己○○、辛○○、子○○、壬○○等開分員以1 比1 、1 比2 、1 比5 或1 比20之比例開分，在前開機臺上按押下注，如押中則依所押注之分數不等倍數得分，未押中則所押分數由機具消失，若不把玩，則以其機臺上之積分，按其開分相同之比例洗分並向戊○○、癸○○等櫃臺人員或透過上開開分員兌換積分卡，復持該積分卡透過上述開分員或直接向前揭櫃臺人員兌換同額現金取回。嗣於97年4 月2 日下午7 時45分許，賭客丙○○、丁○○適在上址店內把玩7PK 機台（分別為編號14、3 號機台）賭博財物時，為警持搜索票當場查獲，並扣得上開賭博機臺共52台及開洗分統計表7 張等物。

二、案經臺北縣政府警察局汐止分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵辦。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159條之2 分別定有明文。是以雖被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查中所為之陳述，原則上不具證據能力，然依同法第159 條之2 規定，若其與審判中所為不符，且同時具備可信性與必要性二例外之要件時，得採為證據。法院應就其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷其陳述，是否出於「真意」、有無違法取供等，其信用性已獲得確定保障之特別情況加以判斷。查被告丙○○、丁○○於警詢中證述確有持積分卡向櫃檯人員兌換現金乙情，與其於偵查中及本院審理時證述不符，然渠等亦陳明於警詢中並無遭強迫、脅迫非法取供之情，顯係出於自己自由意思下自承有賭博之犯行，復以丁○○復經檢察官初次訊問時具結並為相同之陳述，是本院審酌前揭證人證詞乃自由意思之下所為不利己之陳述，衡諸常情，當無故意虛偽自證己罪之必要，且彼等於警詢中之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，且較無來自被告等人或其他成員之壓力而為虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，堪信其等於警詢所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，被告丙○○、丁○○於警詢中之證言自有證據能力。

二、復按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人於嗣後偵查或審判中為不一致之陳述為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查共同被告丁○○、證人庚○○於偵查中所為之陳述，業經具結，且證人庚○○已於本院審理中作證，得以補正被告之詰問權，又無證據證明上開共同被告或證人於偵查中之證述有受外力干擾及影響，有何顯不可信之情況，故上開證人於偵查中向檢察官所為之證述，依前揭規定，自有證據能力。又證人庚○○於警詢之證述與偵查中、本院交互詰問時，均為一致之陳述，應認證人庚○○所為警詢之證述亦有證據能力。

三、被告所選任之辯護人復爭執秘密證人甲○於警詢及偵查中證述之證據能力，按雖「證據能力之有無，不能單純以證人是否具結為斷；又證人保護法第二條第十款規定：公職人員選舉罷免法第九十一條之一第一項之刑事案件之證人，適用證人保護法之規定，同法第十五條第一項規定：檢舉人、告發人、告訴人或被害人有保護必要時，準用保護證人之規定，又受證人保護法保護之證人，既動用社會及司法資源予以特別保護，相對的應加重其義務與責任，以維國家司法權之行使，乃於同法第十九條規定：依本法保護之證人，於案情有重要關係之事項，向該管公務員為虛偽陳述者，以偽證論，處一年以上七年以下有期徒刑，不以供前或供後具結為處罰要件，且提高最低法定刑刑度，該規定較刑法第一百六十八條之規定嚴厲，於此，祕密證人縱未令具結，實與已具結者無異，不得謂欠缺程序方面之法定要件而遽謂其陳述無證據能力。」最高法院93年度台上字第2241號判決要旨足資參照。然查，本件秘密證人並無證人保護法之適用，雖經偵查中具結，惟本院多次傳喚到庭作證屢傳不到，無予被告及其辯護人等有交互詰問之機會，實不足以保障刑事訴訟法賦予被告之對質詰問權，是應排除秘密證人甲○於警詢、偵查中證詞之證據能力。

四、又按刑事訴訟係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周。故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，最高法院93年度台上第664 號判例意旨足資參照，參諸前揭意旨足知學理上所謂毒樹果實理論，乃指先前違法取得之證據，有如毒樹，本於此而再行取得之證據，即同毒果，為嚴格抑止違法偵查作為，原則上絕對排除其證據能力，係英美法制理念，我國並未引用，而係以我國刑事訴訟法第158 條之4 所定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」之法益權衡原則，採相對排除理論，以兼顧被告合法權益保障與發現真實之刑事訴訟目的。是除法律另有特別規定不得為證據，例如同法第100 條之1第2項、第158 條之2 、第158 條之3 等類者外，先前違法取得之證據，應逕依該規定認定其證據能力，固勿論矣，其嗣後衍生再行取得之證據，倘仍屬違背程序規定者，亦應依上揭規定處理；若為合乎法定程序者，因與先前之違法情形，具有前因後果之直接關聯性，則本於實質保護之法理，當同有該相對排除規定之適用。惟如後來取得之證據，係由於個別獨立之合法偵查作為，既與先前之違法程序不生前因後果關係，非惟與上揭毒樹果實理論無關，亦不生應依法益權衡原則定其證據能力之問題，最高法院96年度台上字第4177號亦著有判決可資參照。查扣案之賭博器具及開洗分統計表為臺北縣政府警察局汐止分局依秘密證人檢舉被告上址營業處所有人賭博，遂持本院核發之搜索票於97年4 月2 日下午7 時45分許，在上址查獲扣得，執行員警有出示證件表明身分，並於員警進入搜索現場時，同意接受警方搜索，並於扣押物品目錄表上簽名，在場其餘被告均無異議，並無違法或不當之情事等情（見97年度警聲搜字第565 號卷），此外復有上開扣案物品、現場平面圖、搜索現場照片各數張及客人名冊乙份可資佐證，是本件搜索自屬合法。又同法第122 條第1項明文，對於被告或犯罪嫌疑人之身體、物件、電磁紀錄及住宅或其他處所，必要時得搜索之。是法院本諸比例原則，就犯罪態樣、輕重、證物之價值、重要性如何、隱匿或湮滅之危險性以及受搜索者之不利益程度等情事予以判斷，依秘密證人之證詞及現場簡圖等資料，認已達搜索之門檻，據以核發搜索票者，辯護人自難援引「毒樹果實」理論主張本案查扣之證物不具證據能力。

五、末按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。查本件起訴書證據清單所列之證據，被告丙○○、丁○○於本院準備程序及審判期日中均表示無意見而不予爭執，是均得作為證據。又被告乙○○等7 人及彼等共同選任之辯護人除就上述證據作爭執外，本件起訴書證據清單所列之其他暨本院以下引用之供述或書面證據，於本院準備程序及審判期日中均表示同意作為證據，復經本院於審判程序提示予被告、辯護人，並告以內容要旨，被告、辯護人均表示無意見，且未聲明異議，本院審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，尚無違法不當之瑕疵，認為適當，依前揭法條意旨，得援為本案證據。

貳、實體部分：

一、訊據被告乙○○、戊○○、己○○、癸○○、辛○○、子○○、壬○○等人對於被告乙○○為上開臺北縣汐止市○○○路242 、246 號「進利電子遊藝場」負責人，綜理該店營業事務，有於上開時間在上開公眾得出入之遊藝場內，擺放電子遊戲機多台供不特定人以起訴書所載之方式把玩，被告乙○○並分別自事實欄所載之時間起僱用被告戊○○、癸○○為櫃檯人員，被告己○○、辛○○、子○○、癸○○及壬○○則受僱於現場負責開分、洗分工作等情，固均自承無誤，惟渠等均辯稱：並無提供場所，供人賭博，現場未曾有兌換現金之事云云。而被告丙○○、丁○○對於有於上揭時間多次在上揭址處把玩電子遊戲機台乙情，亦供承不諱，惟辯稱：並無持積分卡向櫃檯人員兌換現金云云。經查：

（一）被告丁○○及丙○○確有持積分卡向櫃檯人員兌換現金之行為：

1、被告丁○○警詢時供陳：「警方執行搜索時，伊正坐在店內把玩編號3 之7PK 機台。當日伊開1,000 元，警方到場時還剩餘1,120 分。1,000 分即1,000 元所換，現金比例為1:1 。伊大約半年前開始，一星期去1 次左右。伊都是玩7PK 。伊都玩1,000 至2,000 元左右。換錢是與該店之櫃檯小姐用積分卡在該店內廁所換。（經警方提出被告戊○○之國民身份證令其檢視後）指認該名櫃檯小姐為戊○○。大約是上個禮拜一、二（3 月24、25日）晚上大概接近20時左右，那次伊是兌換新臺幣1,500 元。因為伊趕著回家吃飯洗澡，接著看21時的布袋戲，所以伊要在20時左右離開才來得及，所以跟被告戊○○換錢的時間記得很清楚。伊第一次拿積分卡給被告戊○○，跟他伊不玩了，他就叫伊先去廁所，隨後他就拿現金到廁所給伊，第二次之後，就不用說什麼了，只要拿積分卡給他，就跟伊使個眼色，伊直接到廁所等他，他就會拿現金到廁所給伊。伊不知道該店內還有沒有其他客人跟店家有換錢行為。」（見偵查卷㈠第29-31 頁及第62頁身份證指認照片）；復於97年5 月2 日偵查中結證稱：97年4 月2 日晚上7 點多，警察到汐止市○○○路242 號1 樓「進利遊藝場」搜索時，伊在那邊玩機台。伊去了2 個月，每禮拜去一次，大約去過7 、8 次。伊去那邊都玩7PK ，有7 張撲克牌，螢幕會有7 張牌，2 張牌蓋著，翻開跟另5 張比，如果有同樣數字，就算贏，如果沒有同樣數字，就算伊輸，一開始伊以200 元給櫃檯人員，櫃臺人員會給伊200 分為基準去玩，贏的話分數就增加，輸的話分數就減少。伊印象中有2 次，用200 元開200 分，玩到1,000 分時伊要離開，櫃檯人員就換1,000 元臺幣給伊。伊跟櫃檯人員說不玩了，櫃臺人員會來機台看伊的分數，再叫伊去廁所等待，把錢給伊，這2 次大約都是給1, 000元左右。97月3 上旬1 次，另一次是2 月下旬或3 月中旬。伊在汐止市○○○路242 號1 樓「進利遊藝場」玩機台時，有已贏得的分數和櫃檯人員兌換現金過，總共2 次，是玩7PK 的時候。伊先開200元，開200 分，一直玩到分數將近1,000 分，伊不玩了，就請櫃檯人員來看分數，櫃檯人員叫伊到廁所，有人拿將近1,000 元現金給伊。伊一次都開200 分。玩的過程中，有時分數會玩到0 分，就再開200 分，玩到分數將近1,000 元左右伊就不玩。伊第1 次到該遊藝場玩，不知道分數可以換現金，店裡面也沒有這樣寫，是有其他客人跟伊講的（見偵查卷㈠第115-117 頁）等語。

2、又被告丙○○於警詢時證稱：警方於97年4 月2 日19時45分許，在前揭處址進利電子遊戲場執行搜索時，伊正在店內把玩編號14之7PK 機台。伊當天共去過2 次，第1 次大約是在早上10時許去，第2 次大約是在18時許左右去的，一直待到警方去搜索。伊開1000分，警方到場時還有540分。大約自7 、8 年前開始，1 個星期去1 、2 次左右。把玩過店內7PK 、明星97（俗稱水果台）、超八、賓果馬戲團、麻將、彈珠台。伊有參加該店之會員，沒有特定人幫伊開分。伊每次都玩1, 000至2,000 元左右，大部分都輸錢，贏錢有換錢的行為。伊告訴開分小姐要洗分，開分小姐就會將分數換成積分卡給伊，再持積分卡跟該店內員工兌換金錢。中班是跟己○○兌換，晚班是要跟1 名不詳男子兌換，如果那名男子不在，就要找辛○○、子○○；己○○、辛○○、子○○他們將積分卡拿給櫃檯小姐，櫃檯小姐再拿錢給他們，他們才再把錢拿到店外廁所內給伊。（經警提示員工身分證供指認後）櫃檯小姐就是戊○○及癸○○。伊分別有跟己○○、辛○○、子○○他們3 人兌換過現金，已記不清楚兌換次數了。最近1 次大約是3月初晚上大概0 時左右跟另1 名晚班不詳男子兌換金錢，那次伊是兌換新臺幣5, 000元。只要伊將積分卡拿給己○○、辛○○、子○○他們，跟他說伊不玩了，他就叫伊去先去廁所，隨後他就拿現金到廁所給伊，第二次以後，就不用說什麼了，伊只要拿積分卡給他，跟他說伊要走了，他就叫伊先去廁所，伊就直接到廁所等他，他就會拿現金到廁所給伊。伊不知道該店內是否還有其他客人有換錢行為。伊把玩過7PK 、明星97（俗稱水果台）、超八、賓果馬戲團、麻將、彈珠台等，都曾經贏錢跟店家兌換金錢（見偵查卷㈠第33-35 頁）等語明確。

3、雖被告丁○○於偵查中複訊及本院審理時翻異前詞，改稱並無兌換現金之情，而被告丙○○亦於偵查及本院審理時亦如此，但本院認前揭翻異之證言有下列瑕疵，而不足採信：

⑴ 偵查檢察官於97年6 月3 日傳訊秘密證人甲○當日，被告辛○○未經該署傳喚即到庭：「（本署今天沒有傳你，為何來本署？）我有一朋友林博翰（音同）今天要開庭，我有一個阿姨秀姐，他說他侄子要來開庭，剛好我最近也有案子在法院，他問我這方面的事情，所以叫我也過來看看，另一方面，我也想說來法院看看，能否遇到我認識的人，看是誰在害我們。（乙○○是否也有一起來？）他陪我一起來。（他為何陪你一起來？）是我主動找他來，他是我老闆，看能否遇到之前我們店內的人，或是之前查我們的警官。問他說，我們是否之前得罪他，看我們有什麼地方可以改進，剛剛我和乙○○有上來到2 樓，看沒有認識的，乙○○就先走了，我本來打算走了。（林博翰因何開庭？）我不清楚。（你幫你阿姨來法院看看，怎麼會連你阿姨姓名都不知道？）我都叫他秀姐。（聯絡電話？）我不知道。」、「（你沒有被傳訊而特地來本署查看幾次了？）今天是第3 次。（你來本署查看作何事？）我失業，想來看看有無認識的。（你是否打算看到證人，要影響證人？）沒有，我只是想問他為何要陷害我們這家公司。」，此有臺灣士林地方法院檢察署檢察官97年6 月3 日訊問筆錄在卷可稽（見偵查卷㈠第158 頁），由此觀之，被告乙○○及辛○○多次未經傳喚通知，即於本案偵查中檢察官開庭時自行到庭外伺機等待可能出庭作證之證人，對於檢察官詢以前來之目的及動機復答覆不清，顯見其等欲接觸、試圖影響證人或其他共同被告證詞之意圖昭然若揭。況對於秘密證人甚且如此，遑論對於業已確知姓名之敵性證人被告丁○○及丙○○，實難期被告乙○○等人全未對證人私下接觸。況被告丁○○原於97年5 月2 日檢察官偵訊時仍為於警詢時大致相同之供述，卻於同年6 月18日翻異前詞（見偵查卷㈠第163 頁），其翻異前詞之時點恰在偵查檢察官97年6 月3 日訊問後未久，時間點極為巧合，是以證人丁○○於偵查中翻異之證述是否業受其他被告之勾串抑或有不當外力介入，實有疑義，是其該次證述是否與事實相符，本屬有疑，本院自難以採信。

⑵ 又被告丁○○翻異前詞之理由以：因警察局所述如此，所以於檢察官第一次偵訊時亦如此說云云（見偵查卷㈠第164 頁），然被告丁○○承認於檢察官初訊時所為之陳述為不實，而甘冒涉犯偽造罪嫌之風險，實與常情不符，是應係業已受到其他不明之心理壓力始翻供。復以，被告丁○○、丙○○於偵查中亦自承於警詢中未曾遭受員警強迫、脅迫非法取供之情（見偵查卷㈡第50頁），顯係出於自己自由意思下自承有賭博之犯行，況被告丁○○經檢察官初次訊問時具結復為相同之陳述，其所為偵查中陳述既經具結，適更足以確保其證詞之真實性。衡諸常情，前揭證人即共同被告丁○○、丙○○於自由意思下自證己罪之陳述，當無故意虛偽誣陷他人之虞，且彼等於警詢中之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，往往係當時立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，且較無受其他人污染證詞之機會。

⑶ 再者，稽之證人即共同被告丁○○及丙○○之證詞：拿積分卡向櫃檯人員兌換現金之流程、地點，乃朋友告知可兌換金錢，該店會兌換現金予熟客等情以觀，亦互核完全相符，益徵被告丁○○、丙○○於偵查復訊及本院審理時之證詞要屬事後迴護之詞，而應以其於警詢及偵查初訊時所為之證言，較屬可採。

⑷ 綜上所述，被告丁○○、丙○○於偵查複訊或本院前揭證述，或昧於事實或與情理有違，且與卷證資料相悖，均不足採信。

（二）又證人庚○○於警詢供稱：伊於95年間，陸續前往進利遊藝場電玩店把玩機台，去很多次。伊去該處只玩店內的水果盤機台。水果盤機台是拉積分的。比例是1:20分計算。伊每次去玩都以1,000 元為輸贏。如果贏的話可將得分卡，交給店內員工換錢。伊總共換很多次金錢。伊第一次換錢是在95年間（詳細日期忘記了）中午1-2 點時，當時伊在玩7PK 機台，得分卡有3 萬9,000 分，因伊贏了不想玩，遂將得分卡交給該店內的一位綽號鳥哥的男性員工，他叫我到指定的地點，即店門口出來左手邊的巷子等他，他就拿3 萬9,000 元給伊。經指認相片後，該名店員即己○○。該店員工也都是這樣叫他鳥哥。辛○○、子○○亦曾與伊兌換過金錢。伊與辛○○兌換過很多次，時間不記得了，之後伊都玩水果盤機台，如有換每次得分數卡都不一定，故每次換的金錢亦不一定。約的地點是在該店對面7-11便利超商附近。子○○是代班的，所以跟他兌換的次數比較少，兌換金錢的地點亦是7-11便利超商附近。最後一次兌換金錢的時間是在97年2 至3 月剛好過年期間，快接近傍晚時，伊將把玩之水果盤得分數向店內員工鳥哥兌換現金約3,000 至4,000 元左右。他亦是與伊約定在該店大門口出來左手邊第一個巷子。伊有時中午去，有時晚上去該店把玩機台。伊有參加該店會員，會員編號1058號。店內開分小姐或工作人員不曾跟伊講分數可以兌換金錢，但伊朋友第一次帶伊去跟伊講的。伊從開始至今兌換金錢次數多到記不起來。伊一個禮拜內去該店把玩電玩2-3 次（見偵查卷㈡第5-9 頁）；復於偵查時結證稱：「伊有至汐止市○○○路進利遊藝場電玩店玩過。伊進去買多少錢，對方就給伊等值的計分卡。計分卡分數和購買的金額是一樣的。例如買1,000 元，計分卡就是1,000 點，之前玩過7PK 和水果盤。贏的話把計分卡交給店內員工，卡剩幾分，就換多少錢。以前經常去玩，只要有贏就可以換錢，印象中94年底開始玩，最後一次是97年3 月初。」等語（見偵查卷㈡第44-45 頁）；其在本院審理中復證稱：伊確曾到過進利電子遊戲場把玩電動玩具。剛開始都玩7PK ，後來比較沒錢的時候就玩水果盤。只記得大約距離現在3 年多左右開始到進利電子遊藝場玩。朋友介紹伊去的。伊去那邊玩的時候剛開始玩7PK 的時候玩比較凶，有錢的時候玩比較多，錢沒辦法算。後來玩水果盤大約就是1, 000或2,000 元。7PK 每次開就是1,000 元，是一比一，1,000元就是1,000 分。伊有在那邊因為玩7PK 贏了得分而換到錢。次數不記得了。伊第一次去的時候伊朋友告訴伊如果有卡片不玩，累積分數就把卡片交給己○○，綽號叫鳥哥，伊聽店裡的小姐這樣講，己○○是屬於值班的類似領班的，他們會拿給櫃檯的人，己○○就會約伊在外面，不一定約在哪，就是約在他們店的附近，把現金拿給伊。現金以一分一元計算。伊從96、97年開始玩水果盤，100 元可以開一次分，開幾百都可以，是1 比20。中的話看當時累積的分數，而且他們也是有拉的分數要送給客人。他們有拉積分的，最高點也有10萬元，看累進的分數最高可以到達10萬元。伊中過一次10萬元，就是卡片的10萬分。中1萬多分是中他裡面小柳丁，就是7PK 裡面的小柳丁，裡面有鐵支還有柳丁，有小柳還有大柳，就是同花順的意思，大柳如果押滿的話就有4 萬元，還有外送的1 萬元，就是5 萬元。小柳就是9,000 多加外送的3,000 元所以就是1萬多，還有四條。還可以抽紅包袋。中2 次可另抽紅包袋，裡面也是有積分，所以加起來不只1 萬多元，伊抽到紅包袋中最高的，鐵支就是四條。當日伊中小柳，9,000 加上外送獎金3,000 元，當時只要押到小柳會另送獎金3,000 元，若中四條就是鐵支，如累進2 次鐵支，就可以另抽紅包袋。那次伊玩有累進2 次鐵支，只有中4,000 分，一般人會繼續玩下去。有額外可以抽紅包袋。那次伊抽到紅包袋6 萬分，6 萬分是2 比1 ，就是紅包袋6 萬元折換成卡片3 萬分，這樣加起來，後來伊還有失分，剩下三萬九的時候伊不想玩了，所以就把卡片交給己○○，他就跟伊約在外面拿現金給伊。伊跟己○○換錢是中午過後，大約1 、2 點時候，已經吃過午飯了。換錢的地點就再外面出入口左邊的巷子。伊朋友告訴伊，那邊的規矩就是這樣，如果不玩了，就把卡片交給值班的人，他們就會換錢給伊，所以不用講伊要換錢，卡片拿給他們就對了。應該是對有熟的客人才敢這樣，第一次來的話他也不敢。因為朋友介紹，是伊朋友帶伊去的，剛開始的時候不熟，後來認識了，伊也是在裡面認識他們的。水果盤1 比20那次，伊中10萬分，有換錢。伊最後一次換錢大約是他們被警察查獲之前沒多久。詳細日子記不得。伊那次玩水果盤，那次大概換了3,000 、4,000 元（見本院卷第72-84 頁）等語明確。且證人庚○○復當庭繪製兌換金錢之7-11便利商店與該店址之相對位置圖呈至本院核查屬實（見本院卷第98頁），堪信為真。

（三）是以，綜合前揭共同被告丁○○、丙○○及證人庚○○之證詞互核大致相符，且渠等所述情節極為詳細明瞭，若非親自見聞，當不至如此真實，由此足徵被告乙○○所經營之進利電子遊藝場確有提供賭客以積分卡兌換現金之服務，而被告戊○○、己○○、辛○○、子○○、癸○○及壬○○等人為進利電子遊藝場所僱用之櫃檯人員或計、開分人員，分屬早、午、晚班人員，而依證人庚○○於本院審理時之證詞：「伊朋友告訴伊，那邊的規矩就是這樣，如果不玩了，就把卡片交給值班的人，他們就會換錢給伊」等語足知，不論何種時段賭客前往進利遊藝場把玩機台，均有值班人員可提供兌換金錢之服務，是堪認被告戊○○、己○○、辛○○、子○○、癸○○及壬○○與被告乙○○就上揭犯行自有犯意聯絡及行為分擔，灼然甚明。被告乙○○等人辯稱並無提供場所，供人賭博，現場未曾有兌換金錢予賭客等詞，顯屬飾詞狡辯，意圖卸責之詞，自無足採信。

（四）至辯護人雖於本院審理時辯稱：證人庚○○有多次主動打電話向被告乙○○索討金錢，顯見其證詞不可採信云云，惟此為證人庚○○否認，並稱遭受被告乙○○等人多次騷擾，企圖影響其證詞等語。而經本院函查雙方之通聯紀錄後（見本院卷第108-183 頁），亦僅能顯示雙方確有多次發話或受話紀錄，而無從認定確如辯護人所言均係證人庚○○主動打電話予被告乙○○等人索價。況被告乙○○等人於偵查時即有多次前往偵查庭等待證人，企圖影響渠等證詞之情，已如前述，是證人庚○○前揭所言遭受騷擾等語亦恐非全然無所據，是辯護人所辯自無從為被告乙○○等人有利之認定。

（五）另有扣案之賭具電子遊戲機52臺、開洗分統計表7 紙等可稽。本件事證明確，被告等犯行已堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

（一）核被告乙○○、戊○○、己○○、辛○○、子○○、癸○○、壬○○所為，均係犯刑法第268 條前段、後段之意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪、刑法第266 條第1 項前段之在公眾得出入之場所賭博財物罪。被告己○○前受有期徒刑執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條規定加重其刑。被告丙○○、丁○○所為，均係犯同法第266 條第1 項前段在公眾得出入之場所賭博財物罪。被告乙○○、戊○○、己○○、辛○○、子○○、癸○○及壬○○就上開犯行，彼此間均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是。是被告乙○○、戊○○、己○○、辛○○、子○○、癸○○、壬○○自90年或其等任職時起迄97年4 月2 日止之提供賭博場所聚眾賭博而與賭客對賭並營利之營業性行為，以及被告丙○○、丁○○於附表所示之時間，以附表所示之方法及次數，多次前往上址賭博之犯行，係在密集期間內以相同之方式持續進行，未曾間斷，是被告乙○○、戊○○、己○○、辛○○、子○○、癸○○、壬○○此多次共同提供賭博場所聚眾賭博及賭博之犯行，及被告丙○○、丁○○之多次賭博犯行，即具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，縱有多次犯行，仍應評價認係包括一罪之集合犯。又被告乙○○、戊○○、己○○、辛○○、子○○、癸○○及壬○○係以一行為同時觸犯上開罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，應依情節較重之刑法第268 條後段意圖營利聚眾賭博罪處斷。檢察官雖僅就被告乙○○、戊○○、己○○、辛○○、子○○、癸○○、壬○○共同意圖營利供給賭博場所部分起訴，而就上開被告等人之共同意圖營利聚眾賭博部分未據起訴，惟該未起訴部分與已起訴部分有裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審判。

（二）又「中華民國94年1 月7 日刑法修正施行後，刑法分則所定罰金之貨幣單位為新臺幣；94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍，但72年6 月26日至94年1 月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍。」，刑法施行法第1 之1 條第2 項定有明文。又現行刑法第33條第5 款亦已將罰金刑調整為新臺幣1,000元以上，以百元計算，故依前述標準換算，刑法第266 條第1 項、第268 條之罰金刑法定刑度已變更為「新臺幣30,000 元 以下、1 ,000 元 以上」、「新臺幣90,000元以下、1,000 元以上」。

（三）爰審酌被告乙○○身為負責人，被告戊○○、己○○、辛○○、子○○、癸○○及壬○○為受僱之員工，意圖營利提供賭博場所聚眾賭博，助長投機風氣，危害社會善良風俗，兼考量其犯罪所得，並慮及渠等與被告丙○○、丁○○等人犯罪後均否認犯行，犯後態度非佳，被告丁○○甚至於偵查中訊問時前後翻異其詞，妨害法院對於事實之發現等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金或易服勞役之折算標準。並諭知易科罰金或易服勞役之折算標準。又本件被告等乙○○、戊○○、己○○、癸○○、辛○○、子○○、丙○○犯罪時間雖一部分在96年4 月24日以前，然多次提供賭博場所或聚眾賭博及賭博之犯行既應評價認係包括一罪之集合犯，則渠等最後犯罪時間既在97年4 月2 日，為96年4 月24日以後，自不符合中華民國九十六年罪犯減刑條例之減刑條件，爰不得依此減刑。

四、末按，沒收為從刑之一種，依主從不可分之原則，應附隨緊接於主刑之下而同時宣告；又共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知。查扣案之「賓果馬戲團」1 臺、「皇冠小丑」3 臺、「超悟空」3 臺、「小丑列車」3 臺、「超八」7 臺、「7PK 」22臺、「金明星」8 臺、「滿貫大亨」5 臺，共52臺，為被告乙○○自承均為伊所擺放於「進利電子遊藝場」（見偵字第5225號卷㈠第14頁），另開洗分統計表7 紙（見偵字第5225卷第76至82頁）係在現場查獲，被告乙○○既為負責人，是堪認上開52臺賭博機台及洗分統計表7 紙均係被告乙○○所有之物，且均係上開被告共犯本件犯行所用，依共同正犯責任共同原則，均應依刑法第38條第1 項第2 款規定於共同正犯主文項下宣告沒收。次查分別與賭客即被告丙○○、丁○○對賭之「7PK 」機臺各一臺（為編號14號、3 號），為當場查獲之賭博器具，不問屬於犯人與否，依刑法第266 條第2 項規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，第28條、第266 條第1 項、第2 項、第268 條、第55條、第47條、第41條第1項、第42條第3 項、第38條第1 項第2 款，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。

本案經檢察官蔡元仕到庭執行職務。

刑事第四庭法 官　吳維雅