臺灣士林地方法院八十九年度訴字第五一九號

臺灣士林地方法院民事判決　八十九年度訴字第五一九號

原告

辛○○

原告

癸○○

原告

壬○○

原告

庚○○

原告

丙○○○

原告

戊○○○

原告

子○○

右七人共同

訴訟代理人　　吳啟孝律師

複　代理人　　范惇律師

江國棟律師

被　　　告　　行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院

法定代理人　　李良雄

訴訟代理人　　張家琦律師

複　代理人　　林鳳秋律師

被　　　告　　己○○

訴訟代理人　　雷憶瑜律師

被　　　告　　乙○○

訴訟代理人　　林鳳秋律師

　　　　　　　　　張家琦律師

右當事人間損害賠償事件，本院於民國九十二年十月二十四日言詞辯論終結，判決如

下：

主文

事實及理由

一、被告行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院（以下簡稱：台北榮民總醫院）之法定代理人原為張茂松，嗣已由李良雄繼任，應由李良雄承受訴訟，先予敘明。

二、原告起訴主張：

（一）原告七人係訴外人陳潘珠之繼承人，陳潘珠於民國八十七年十月十二日，接受被告台北榮民總醫院心臟外科主治醫師即訴外人丁○○進行心臟冠狀動脈繞道手術，術後一週（即同年十月十九日）訴外人丁○○巡房時，對家屬即原告戊○○○表示病人康復情形良好，隔日即可出院，至於腿部及胸部之傷口，待出院一週後再回門診拆線即可。詎當天晚上九時二十分許，訴外人陳潘珠突感胃部疼痛，原告戊○○○立刻前往護理站通知值班護士即被告乙○○，惟未見值班醫師前來探視，僅由被告乙○○取胃乳交由病人服下；五分鐘後，病人仍感胃痛難耐，原告戊○○○再度前往護理站告知被告乙○○，請求通知醫師前來診治，惟被告乙○○對原告之請求未加置理，僅要求家屬讓病人側躺休息；嗣因病人疼痛仍未減緩，直至九時四十分，原告戊○○○再度告知值班護理人員，此時始見第二線值班醫師即訴外人許喬博前來，訴外人許喬博見病人情況嚴重，隨即叫護士為病人量血壓，惟病人已陷入昏迷無法量得血壓及脈搏，僅能自頸部為靜脈注射，遂要求家屬簽立同意書，施又表示要進行超音波檢查，因病人已無法移動，而改將機器移至病房內進行檢查。嗣於次日凌晨一點時，主治醫師即訴外人丁○○始到場，此時距家屬告知醫護人員病人出現不舒服症狀已達三個多小時。

（二）上開急救過程中，當日值班之護士即被告乙○○未經醫師診斷即自行取胃乳交訴外人陳潘珠服用，並指示訴外人陳潘珠側躺休息，而值班醫師即被告己○○未經探視即開立處方，並任由護士交付胃乳予病人服用，被告實未盡醫療上必要之注意義務，而有延誤處置之情形，且當日值班醫護人員於病人發生疼痛症狀後三、四小時才發現並非胃出血，其判斷與處置實非立即而迅速；又依被告台北榮民總醫院八八北社總字第二二四四０號函所示，訴外人陳潘珠所發生之「心臟術後急性心包膜液填充壓迫」症狀，在被告台北榮民總醫院的臨床經驗中並非第一次，被告及其醫護人員可預見其發生，且有長達三、四小時的時間避免結果之發生，竟疏於對病人之觀察與即時之救治，致失最佳之治療黃金時機，被告顯有「執行醫療業務上有應注意而未注意之疏忽」之可歸責事由，致訴外人陳潘珠因心包膜積水造成心因性休克，並因腦部缺氧過久產生缺氧性腦病變，呈現植物狀態及呼吸衰竭，必須長期仰賴呼吸器維持呼吸，已造成其身體健康之重大傷害，其錯誤之診斷、時間之延誤、不當之處置與訴外人陳潘珠身體受傷有因果關係，訴外人陳潘珠最後更因此於八十九年四月八日去世，依民法第一百八十四條第一項前段、第一百九十三條第一項，被告己○○、乙○○應對被害人陳潘珠負損害賠償責任；再按消費者保護法（以下簡稱消保法）並未排除醫療服務之適用，故依消保法第七條第三項規定，被告己○○、乙○○就其醫療過失行為，亦應負賠償責任。又被告己○○、乙○○為被告台北榮民總醫院的受僱人，被告台北榮民總醫院於渠等執行職務時，未加以監督致侵害訴外人陳潘珠之權利，依民法第一百八十八條第一項規定，應與被告己○○、乙○○連帶負賠償責任，據上法條，訴外人陳潘珠因被告之重大醫療過失而成植物人，其因此所支付之相關費用（包括所支出之醫療費用及特別看護費，如附表一、附表二所示）共計新台幣（以下同）九十二萬五千四百二十七元；惟因陳潘珠已病故，其繼承人即原告等七人爰依民法第一千一百三十八條、第一千一百四十八條規定，繼承該損害賠償請求權。

（三）本件訴外人陳潘珠開始出現不適症狀並隨即告知值班護士之時間，依八十七年十月十九日晚間照顧病人之原告戊○○○所述，係晚間九時二十分，嗣於同日晚間九時四十分再度通知被告乙○○，被告乙○○於第二次通知後始告知值班醫師，故被告己○○未診視病人、被告乙○○未經醫師處方逕讓病人服用胃乳之時間，係發生於該日晚間九時許；被告台北榮民總醫院曾於八十八年四月覆函原告，並檢附出院病歷摘要予原告，其中僅敘及「病人於十九日晚十時至十一時間，發作胃痛症狀」；主治醫師丁○○於台灣士林地方法院檢察署九十年偵字第四七九號案件中表示：「十月十九日晚上十至十一時陳女士向護士說喝了牛奶後胃痛發作，還表明有胃潰瘍宿疾，因此第一線、第二線住院醫師前後分別給胃藥」，且未提及醫師開立處方；行政院衛生署醫事審議委員會據以鑑定之病歷，則記載「病人家屬表示在23:00喝完一紙杯牛奶後，即感胃痛不適，因病人有十二指腸潰瘍病史，故給予胃乳處方，於23:15仍無緩解：：：」綜合前開台北榮民總醫院之回函、病歷摘要、主治醫師之敘述，姑不論病人主訴究係「胃潰瘍」或「十二指腸潰瘍」，二者症狀不同是否能以同一種胃藥加以治療，即單就時間點觀之，即均有不同，足見被告台北榮民總醫院提供之病歷資料，顯有事後匿飾增刪之虞，故縱病歷中有被告己○○開立胃乳之處方，亦不足證明被告己○○係於診視病人後始為處方，況被告己○○於刑事偵查中亦自承不確定有無看過病人等語。

（四）本件原告起訴前曾發函請求被告台北榮民總醫院說明並提供相關資料未果，故原告對於系爭事故之發生經過，因被告台北榮民總醫院始終不願提出事發當時值班醫師及護士表，並拒絕提供值班醫師、護士之年籍、姓名，致原告於檢察署提出告訴時，尚未能知悉當日值班醫師與護士為何人，且於檢察署偵查中，被告台北榮民總醫院原本亦未提供當日值班醫師、護士之姓名；直至九十年七月三十一日偵查期日，原告始知悉當日值班醫師護士為被告己○○、乙○○，原告始知該二人為本件侵權行為賠償義務人，但對二人所涉侵權行為仍未知悉，原告因而於九十一年一月十四日追加己○○、乙○○二人為刑案被告，嗣於九十一年三月二十日追加二人為本件被告，原告追加被告時距知悉損害及賠償義務人並未逾二年；且被告台北榮民總醫院遲至九十年十月二十九日首度將值班醫師、護士之姓名告知鈞院，並由鈞院於九十年十一月二日發文通知原告，故原告於閱卷後始知其情。依最高法院七十二年台上字第一四二八號判例意旨，被告應就原告知悉在前之事實負舉證責任。

（五）並聲明請求判決：⑴被告應連帶給付原告九十二萬五千四百二十七元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑵原告願供擔保，請求宣告假執行。

三、被告之答辯部分：

（一）被告台北榮民總醫院部分：

１、戊○○○係本件之原告，其於另案偵查庭所為陳述，自難期客觀可信；又是否給予胃乳與本件病患之死亡並無因果關係，且本件業經行政院衛生署醫事審議委員會鑑定整個醫療處置過程並無不當，原告主張應由被告負過失賠償責任，於法不合。

２、醫療行為並無消保法之適用。

３、並聲明請求判決：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

（二）被告己○○部分：

１、原告主張被告己○○侵權行為之時點為八十七年十月十九日，惟於九十一年三月二十日始追加被告己○○，已逾二年消滅時效；且原告等人於訴外人陳潘珠八十八年二月十一日轉院至台北市立萬芳醫院時，已經影印抄錄訴外人陳潘珠於被告台北榮民總醫院治療期間所有之病歷資料，該轉院病歷資料上即載明當日值班醫師己○○曾給予胃乳處方，乙○○為值班護士，而原告等於起訴之初即主張值班醫師與值班護士有共同侵權行為，故原告於八十八年二月十一日即已得知侵權行為事實及侵權行為人，其起訴時確實已罹於消滅時效。

２、縱認原告請求權未罹於時效，被告己○○亦無何侵權行為：

⑴依被告台北榮民總醫院之給藥流程，必須先由醫師看過病人與病歷，在病歷上簽名下醫囑，護士方能憑該醫囑到藥房取藥，於八十七年間被告台北榮民總醫院雖大部分改採電腦化給藥過程，惟當時心臟外科並沒有採取電腦化系統，而採較保守的手寫醫囑傳統流程，其主要目的即在於醫師親自診視病人後再下醫囑，而病人的病歷原則上是放於護理站，護理站至每一間病房在二十步之內，醫師到護理站拿了病歷即可於最短時間內到達病房內探視病人，之後再手寫醫囑，委由護士至病房領藥。

⑵被告己○○於八十七年十月十九日當晚擔任第一線值班醫師，與第二線值班醫師互相支援照護小兒科、加護病房及一般住院病房，當晚被告己○○原於中正樓九樓小兒加護病房照顧甫開刀完畢之病人，於接到訴外人陳潘珠所在之思源樓十樓值班護士即被告乙○○傳呼後，回電得知有一位開過冠狀動脈繞道手術之病人有上腹痛現象，即由中正樓趕回思源樓，因被告己○○並非訴外人陳潘珠女士之主治醫師，從未診療過陳女士，乃先行至護理站看過病歷，看到過去一週病人恢復不錯，護士並告知主治醫師丁○○於當日上午巡房時說病人隔日即可出院；前往病房探視病人後，病人主訴上腹疼痛，因開冠狀動脈手術時，醫院例行會給予病人抗血小板製劑，其中含有阿斯匹靈或其他替代劑，而此種手術後，有相當高比例病人發生壓力性消化性潰瘍，因病人過去有消化性潰瘍的病史，輔以當時病人之血壓、脈搏均正常等情，故診斷為壓力性消化性潰瘍，給予制酸劑（即胃乳）治療，於前述處理過程中，被告己○○並無任何醫療疏失；被告己○○給予訴外人陳潘珠胃乳後，即返回中正樓照顧剛開完刀的初生兒，嗣又收到護士呼叫，表示病人情形並未改善，因當時初生兒有胸口出血現象，需要急救，乃請護士呼叫第二線值班醫師許喬博先行處理，待被告己○○處理完初生兒後，再返回思源樓，獲告知第二線值班醫師懷疑是心臟問題，旋即會同心臟外科總醫師許傳智、心臟內科住院醫師以心臟超音波會診（心臟超音波設備原則上是存放於思源樓四樓之心臟內科處而非被告己○○所屬之心臟外科），檢查後發現病人心臟周圍有一些血水，許傳智醫師即要求心臟內科將心包旁血水抽出，病人於抽出心包積水時發生休克，乃立即進行心臟急救，許傳智醫師亦當場立即決定開胸按摩心臟（開完心臟手術之病人骨頭是用鋼絲綁住，皮膚用線縫住，因而可以立即打開急救），以上過程，行政院衛生署醫事審議委員會亦認診斷、研判、急救過程並無失當之處。況被告於擔任值班住院醫師時，於即將出院的病人主訴上腹疼痛後給予胃乳治療，顯已具通常可合理期待安全性，且其醫療服務已符合當前醫學科技或專業水準。

３、醫療行為不適用消保法。

４、並聲明請求判決：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

（三）被告乙○○部分：

１、原告於八十九年八月三日於台灣士林地方法院檢察署偵查庭開庭時表示：「我們要告當天值班護士」，可認原告於該時起已知有賠償義務人，雖該時尚不知值班護士之姓名年籍，惟原告請求負損害賠償責任之對象既為可特定之人，且對其過失行為已清楚載明，依民法第一百九十七規定，時效即已進行，原告於九十一年一月十四日追加乙○○為被告，已逾二年消滅時效。

２、被告乙○○為護士，其行為均係受醫師指示，並無過失。

３、醫療行為並不適用消保法，縱使適用，本件亦不符合該法第七條之賠償要件。

４、並聲明請求判決：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

四、原告主張原告係訴外人陳潘珠之繼承人，訴外人陳潘珠於八十七年十月十二日，接受被告台北榮民總醫院心臟外科主治醫師即訴外人丁○○進行心臟冠狀動脈繞道手術，訴外人丁○○於手術後表示病人康復情形良好，預計八十七年十月二十日即可出院，惟八十七年十月十九日晚上訴外人陳潘珠表示腹部疼痛，並由被告乙○○提即當日值班護士提供胃乳予訴外人陳潘珠服用；嗣因訴外人陳潘珠服用胃乳後疼痛並未緩，始由訴外人許喬博即當日第二線值班醫師診治並進行檢查，確認訴外人陳潘珠之症狀為「心臟術後急性心包膜液填充壓迫」（心包膜積水），主治醫師即訴外人丁○○亦於翌日即八十七年十月二十日凌晨一時許到場，惟嗣後訴外人陳潘珠因心包膜積水造成心因性休克，並因腦部缺氧過久產生缺氧性腦病變，呈現植物狀態及呼吸衰竭，必須長期仰賴呼吸器維持呼吸，訴外人陳潘珠因此支出醫療費用及特別看護費共計九十二萬五千四百二十七元，最後更因此於八十九年四月八日過世之情，業據提出繼承系統表、十四頁至第二十一頁）、台北榮民總醫院出院病歷摘要（本院卷一，第二十二頁至第二十九頁參照）、台北市立萬芳醫院乙種診斷證明書（本院卷一，第三十頁參照）、台北榮民總醫院（八八）北總社字第二二四四０號函（本院卷一，第三十一頁至第三十二頁參照）、死亡證明書（本院卷一，第三十三頁參照）、台北榮民總醫院住院收費通知單、台北市立萬芳醫院─委託財團法人私立台北醫學院辨理醫療費用收據、樺新看護中心收款單（本院卷一，第三十四頁至四十六頁參照）等件為憑，且為被告所不爭執，應堪信為真實；原告主張被告己○○、乙○○為被告台北榮民總醫院之受僱人，於八十七年十月十九日晚間為被告台北榮民總醫院心臟外科之值班住院醫師、值班護士之情，業為被告等人所不爭執，且有被告台北榮民總醫院（九十）北總行字第一０九０八號函附卷可稽（本院卷一，第一四五頁參照），並經本院調閱台灣士林地方法院檢察署九十一年度他字第二五八號卷查核無訛，亦堪採信。

五、原告主張被告己○○、乙○○於八十七年十月十九日執行醫療業務有過失，對原告等人之被繼承人即訴外人陳潘珠有侵權行為，並導致訴外人陳潘珠身體、健康之損害等情，則為被告所否認。經查：

（一）按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。自有侵權行為時起，逾十年者亦同。民法第一百九十七條第一項著有明文；又民法第一百九十七條第一項所謂知有損害及賠償義務人之「知」，係指明知而言。如當事人間就知之時間有所爭執，應由賠償義務人就請求權人知悉在前之事實，負舉證責任，最高法院七十二年台上字第一四二八號亦著有判例可資參照。本件原告於九十一年三月二十日追加己○○、乙○○為被告，距原告所主張之侵權行為發生時間即八十七年十月十九日已逾二年；原告則主張其係於九十年七月三十一日始知悉本件侵權行為賠償義務人為被告己○○、乙○○，惟為被告所否認，揆諸前開法條及判例意旨，自應由被告舉證證明原告知悉在前之事實。按：

１、被告主張訴外人陳潘珠於八十八年二月十二日轉院至台北市立萬芳醫院時，原告即已影印全本病歷，病歷中有醫師的簽名及處方，故原告於該時即已知悉損害及賠償義務人云云，原告則否認之，稱僅影印部分病歷等語。經查：⑴被告就原告於八十八年二月十二日轉院時已影印全本病歷一節，未能舉證以實其說，僅泛稱係「基於常理的推測」、「原告於轉院時已經爭執給胃乳是不是正確的處方，所以在影印病歷時應會特別注意」云云，自難認原告於八十八年二月十二日即已知悉損害及賠償義務人；⑵原告所提證物二為出院病歷摘要，僅經主治醫師丁○○、住院醫師甲○○簽名，有該出院病歷附卷可稽（本院卷一，第二十二頁至第二十九頁），被告己○○亦自承該病歷為轉院病歷，確實未記載其名字及處方，其姓名只出現在全本病歷中開胃乳處方的用藥處方中等語（本院卷二，第五十一頁參照），則原告主張渠等於陳潘珠轉院時，僅影印部分病歷，無從得知八十七年十月十九日值班醫師及護士姓名等情，應屬非虛；⑶又原告於八十九年六月二十八日提出聲請調查證據狀，請求被告台北榮民總醫院提出被告陳潘珠之診療病歷、該院八十七年十月十九日二十一時至二十日凌晨二時心臟血管外科思源樓病房之值班醫師值班表、值班護士姓名等（本院卷一，第七十四頁至第七十九頁參照），而被告台北榮民總醫院於八十九年九月十九日函覆時，以有關病歷留存於台灣士林地方法院檢察署，及業經將值班醫師、護士姓名告知台灣士林地方法院檢察署為由，而未提供相關資料（本院卷一，第一０八頁參照），嗣至九十年十月二十九日始函覆本院八十七年十月十九日參與急救的心臟外科醫師，分別為主治醫師丁○○、值班總醫師許傳智、第一四五頁參照），本院嗣於九十年十一月二日將上開陳報結果通知原告（本院卷一，第一四七頁參照），堪認起訴時，原告確實不知八十七年十月十九日值班醫師、護士之姓名。⑷再經本院調閱台灣士林地方法院檢察署九十年度偵字第四七九七號偵查卷宗查核結果，被告己○○、乙○○遲至九十年七月三十一日偵查期日始以證人身分到庭表示渠等為八十七年十月十九日晚間心臟外科之值班住院醫師、護士，堪認原告確實於該日始得知值班醫師、護士之姓名。

２、綜上，依卷證資料所示，原告得知被告己○○、乙○○為八十七年十月十九日晚間心臟外科之值班住院醫師、護士之最早時點應為九十年七月三十一日，被告復無法證明原告知悉在前，則被告既未能舉證證明請求權時效消滅此一有利於己之事實，其抗辯自非可採。

（二）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或其依情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第二百七十七條著有明文。依該法條規定意旨，原告既為主張權利之人，原應就被告有侵權行為之情舉證以實其說，惟本件為醫療糾紛案件，原告為無醫學專業知識之人，被告則為執行醫療業務之專業人員（或專業醫院），若依民事訴訟法第二百七十七條前段規定要求原告舉證，可能性甚微，且將產生不公平的結果，爰認於涉及醫學專業判斷、處置之爭議，應依民事訴訟法第二百七十七條但書之規定，由被告舉證證明被告或其受僱人於執行醫療業務時並無過失為宜，合先敘明。而被告己○○關於「病人係因術後壓力性潰瘍而胃痛」之判斷，及「給予胃乳」之處置，是否合於當前醫療水準，係醫學上的爭議，自應由被告證明其無過失。經查：１、依行政院衛生署醫事審議委員會八九三０三號鑑定書，其鑑定結果為：「一、冠狀動脈繞道手術後，心包腔內多少會留些心包滲液（pericardial effusion），大多數有心包滲液的病人都無症狀，而不需特別處理，依文獻記載約有1%會發生心包填塞（pericardial tamponade）而需要引流治療。心包填塞往往需要心臟超音波或導管檢查，才能確定診斷。急性心包填塞必須馬上引流治療，若不治療近100%會死亡。本案病人發生心包填塞後，已接受心包腔穿刺術治療，缺氧性腦病變可能因開始做心臟復甦術急救無效，後雖經開胸做直接心臟按摩，救回生命，但腦部缺氧並未恢復，終成植物人，依據文獻，心肺復甦術成功率約30%至60%，但約50%往往因缺氧性腦病變而後繼死亡。本案醫師已竭盡所能，並無醫療疏失。二、心包填塞並無特異的症狀，病人有十二指腸胃潰瘍病史，十月十九日23:00病人喝完牛奶後，即感覺胃痛不適，醫師懷疑胃潰瘍或胃出血，給予胃藥是很普遍的處置方式，惟仍做動脈血液檢查結果，醫師懷疑低心臟輸出症候，考慮心包填塞，於十月二十日01:00請心臟內科做心臟超音波檢查，心包填塞本來就是死亡率很高的急症，值班醫師已注意並做處理，並無失當之處。」（本院卷第一五六頁背面、第一五七頁參照），已認定值班醫師的判斷及處置並無過失。

２、參酌被告己○○於本院九十一年十二月六日言詞辯論期日就其於八十七年十月十九日之判斷及處置經過表示：「：：：護士告訴我說，當天早上施醫師（即訴外人陳潘珠之主治醫師訴外人丁○○）已經告訴病人家屬，隔天可以出院。我看到病歷上記載病人過去有消化性潰瘍的病史，護士小姐在我到達之前，已經幫病人測量血壓，脈搏，當時血壓、脈搏穩定：：：我檢視病人的時候病人露出不舒服的表情，說他上腹痛，我摸他脈搏的時候，覺得稍快，但是還平穩。由於一般我們開冠狀動脈手術，我們會例行都會給予抗血小板製劑，有可能是阿斯匹靈或是其他替代劑。大手術完，有相當高比例的病人會發生壓力性消化性潰瘍。尤其該病人有消化性潰瘍的病史，加上血壓及脈搏相當穩定，所以我的懷疑是壓力性消化性潰瘍，我的醫囑是給予制酸劑：：：心包填塞的三症狀：一、低血壓；二、頸靜脈怒張；三、矛盾性脈搏（吸氣的時候脈搏減弱或消失，吐氣時脈搏才出現，這與正常情況剛好相反）。超音波檢查也可以得知心包積水。我在七點多去看病人的時候，病人並沒有出現上述三症狀，回想起來，當時心包積水才剛剛開始，不嚴重，所以我會懷疑是消化性潰瘍，我給了處方以後，還有跟護士協力追蹤病人的狀況，而且在我無法分身的時候，也要求護士找第二線值班醫師來處理，我並沒有過失：：：術後性潰瘍的機率（約百分之十五）比心包積水（不到百分之一）的機率大很多，而且該病人已經被診斷過有消化性潰瘍，所以就該病人而言，發生術後性潰瘍的機率已經是百分之百，我第一次去檢視病人的時候，病人當時並沒有出現心包積水的三症狀，如果刀是我開的我會對病人的狀況比較瞭解，所以對我來說，我只能就我自己所發現的以及病歷上的記載來判斷處理。其餘就必須觀察病人的變化，才能下更深入的判斷：：：」等語（本院卷一，第二０八頁至第二一一頁參照），則值班醫師判斷病人胃痛症狀係因壓力性消化性潰瘍所致，而給予胃乳處置，雖與實際情形不符，惟其既本於病人病史、術後各後遺症的發生機率、及病人的狀況綜合判斷，衡諸當前醫學水準，尚難遽認其判斷處置有過失。

（三）原告主張值班醫師己○○應親自診視病人而未診視，及值班護士在病人未經醫師診視時即逕行給予胃乳，二人均有應注意能注意而未注意之過失云云，惟為被告否認。此一「醫師有無到場診視病人」之爭議，則為事實問題，尚不涉及醫學專業，依民事訴訟法第二百七十七條前段規定，本院認仍應由原告負舉證責任。經查：

１、原告此部分之主張，係依據原告戊○○○之指述，並無其他旁證，且為被告所否認，是否可採，已堪質疑；被告己○○就其探視病人的情形表示：「：：：護士小姐在我到達之前，已經幫病人測量血壓，脈搏，當時血壓、脈搏穩定。病人當時住的病房離護理站步行約十步可到，我檢視病人的時候病人露出不舒服的表情，說他上腹痛，我摸他脈搏的時候，覺得稍快，但是還平穩：：：」；被告乙○○表示：「：：：我是值小夜班是從下午四點至晚上十二點我們觀察病人的狀況，依醫生的醫囑，去測量病人的生理徵象，執行醫囑上給藥的動作，其他依病患或家屬有主訴的話，依主訴的內容來報告醫生。當天夜裡，時間我不清楚，病人的家屬來護理站報告說有胃痛，經我評估後依病歷及家屬的主訴內容發現有胃潰瘍，聯絡我們的值班醫生己○○醫生，曹醫生來病房探視過病人，就下一個醫囑，給予制酸劑。：：：醫生到病房後會先看病歷，再到病人旁邊。曹醫生那天總共來了兩次，他有看病歷：：：我知道是做冠狀動脈繞道手術，我也知道手術後的後遺症，我們大概會知道一些症狀，我們會先用護理的角度去評估，病人發生的症狀，但是我們沒有辦法診斷，還是要由醫生來診斷：：：家屬說胃痛時，我有先去看病人，幫病人量生命跡象（血壓、呼吸、心跳），我記得我有記載病歷上，並且詢問家屬關於病人之前的活動情形，然後我們就通知醫生：：：我一直都在心臟外科，通常我都會等醫生來看過病人：：：」等語，被告己○○、乙○○之陳述尚屬一致，堪可採信，從而尚不得逕依原告的主張，為有利於原告之認定。

２、訴外人陳潘珠於被告台北榮民總醫院之病歷，關於八十七年十月十九日之處置方式有被告己○○手寫「給予制酸劑」的醫囑，為兩造所不爭執；訴外人陳潘珠於八十七年十月十九日時剛完成冠狀動脈繞道手術甫一週，雖於手術後復原情形良好，惟既動過大手術，且在住院中，自仍處於觀察期，被告己○○為值班醫師，在八十七年十月十九日以前從未診治訴外人陳潘珠，在對訴外人陳潘珠身體狀況不了解的情形下，衡情當無可能未探視病人即逕下給予病人胃乳（制酸劑）的醫囑；被告乙○○則為護士，並無判斷病人情形之能力與權限，依常理亦不可能未經醫囑即逕自取胃乳交予病人服用。

３、原告雖質疑被告己○○所陳述探視病人的時間為八十七年十月十九日晚間七點多，與行政院衛生署醫事審議委員會持以作為鑑定依據之病歷，關於病人於晚間十一時許主訴胃痛之記載不符，且病人實際上係於晚間九時二十分許產生胃痛現象，而質疑訴外人陳潘珠之病歷遭更改云云，惟按：病人主訴胃痛之時間為當日晚間九時二十分一節，僅以原告戊○○○之陳述為據，尚難單憑其指述即予認定；而被告己○○到庭陳述之時間為九十一年十二月六日，距事故發生日八十七年十月十九日相隔已久，亦難期待被告己○○、乙○○對時間細節仍能清楚記憶；原告復無法舉證證明病歷有遭匿、飾、增、刪之情，則其主張病歷恐遭竄改，其記載未必可信云云，即難採信。

４、綜上，原告主張被告己○○應親自診視病人而未診視，主張被告乙○○未經醫師診視，即逕行給予病人胃乳，尚難認已盡舉證之責，則其據此主張被告己○○、乙○○有過失，洵無足取。

（四）按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任﹔不能知其中孰為加害人者，亦同。受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任；不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任。民法第一百八十四條第一項前段、第一百八十五條第一項、第一百八十八條第一項前段、第一百九十三條第一項分別著有明文。原告主張被告己○○、乙○○於執行業務時有過失之情，既難認定，則其依前開法條規定，主張被告己○○、乙○○、及渠等僱用人即被告台北榮民總醫院負連帶賠償責任，尚非可採，應予駁回。

六、就上訴人另主張被上訴人應依消保法第七條負損害賠償責任部分：

（一）按消保法第七條雖規定：「從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者應確保其提供之商品或服務，無安全或衛生上之危險。商品或服務具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能者，應於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法。企業經營者違反前二項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任。但企業經營者能證明其無過失者，法院得減輕其賠償責任。」惟消保法及其施行細則就所規範之服務意義為何，並無明確定義，故就何謂消費性服務為一般性之定義，有其困難，自更無從僅以文義解釋判斷醫療行為有無消費者保護法之適用，而應分別各個法律行為之性質，而為合目的性之解釋。

（二）按消保法第一條第一項規定「為保護消費者權益，促進國民消費生活安全，提昇國民消費生活品質，特制定本法。」此為該法就其立法目的所為之明文規定，是為法律條文之解釋時，即應以此明定之立法目的為其解釋之範圍。在消保法中之商品無過失責任制度，由於消費者無論如何提高注意度，也無法有效防止損害之發生，是藉由無過失責任制度之適用，迫使製造商擔負較重之責任，換言之，製造商在出售危險商品時，會將其所可能賠償之成本計入售價之中，亦即將使產品危險的訊息導入產品價格之內，帶有分擔危險之觀念在內。但就醫療行為，其醫療過程充滿危險性，治療結果充滿不確定性，醫師係以專業知識，就病患之病情及身體狀況等綜合考量，選擇最適宜之醫療方式進行醫療，若將無過失責任適用於醫療行為，醫師為降低危險行為量，將可能專以副作用之多寡與輕重，作為其選擇醫療方式之惟一或最重要之因素；但為治癒病患起見，有時醫師仍得選擇危險性較高之手術，今設若對醫療行為課以無過失責任，醫師為降低危險行為量，將傾向選擇較不具危險之藥物控制，而捨棄對某些病患較為適宜之手術，此一情形自不能達成消保法第一條第一項之立法目的甚明。另相較於種類及特性可能無限之消費商品，現代醫療行為就特定疾病之可能治療方式，其實相當有限，若藥物控制方式所存在之危險性，經評估仍然高於醫師所能承受者，而醫師無從選擇其他醫療方式時；或改用較不適宜但危險較小之醫療行為可能被認為有過失時，醫師將不免選擇降低危險行為量至其所能承受之程度，換言之，基於自保之正常心理，醫師將選擇性的對某些病患以各種手段不予治療且此選擇勢將先行排除社會上之弱者，而此類病患又恰為最須醫療保護者。此種選擇病患傾向之出現，即為「防禦性醫療」中最重要的類型，同樣不能達成消保法第一條第一項所明定之立法目的。而醫師採取「防禦性醫療措施」，一般醫師為免於訴訟之煩，寧可採取任何消極的、安全的醫療措施，以爭取「百分之百」之安全，更盡其所能，採取防禦性醫療，以避免一時疏忽，因未使用全部可能之醫療方法，藉以免除無過失責任。醫療手段之採取，不再係為救治病人之生命及健康，而在於保護醫療人員安全，過渡採取醫療措施，將剝奪其他真正需要醫療服務病人之治療機會，延誤救治之時機，增加無謂醫療資源之浪費，誠非病患與社會之福。依此所述，醫療行為適用消保法無過失責任制度，反而不能達成該法第一條所明定之立法目的。是應以目的性限縮解釋之方式，將醫療行為排除於消費者保護法適用之範圍之列。是本院認將醫療行為適用於消保法，反而違背該法明定之立法目的，是縱文義解釋之最可能外延包括醫療行為在內，亦應用目的性限縮方式加以排除。從而，醫療行為即無消保法之適用，原告主張被告應依消保法第七條負無過失責任云云，即非有據。

七、綜上，原告主張依民法第一百八十四條第一項前段、第一百八十五條第一項、第一百八十八條第一項前段、第一百九十三條、消保法第七條規定，被告應對已過世之訴外人陳潘珠負連帶賠償責任，原告等則依民法第一千一百三十八條、第一千一百四十八條規定，繼承該損害賠償請求權，並請求被告連帶給付原告九十二萬五千四百二十七元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即屬無據，應予駁回。原告假執行之聲請，因訴之駁回而失所麗，併予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張舉證及攻擊防禦方法，於判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。

九、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第八十五條第二項，判決如主文。

臺灣士林地方法院民事第二庭~B法官　王怡雯

~B法院書記官　陳玉瓊