臺灣士林地方法院99年度重訴字第187號

臺灣士林地方法院民事判決　　　　　　 99年度重訴字第187號

原告

林位濱

訴訟代理人

黃淑怡律師

複代理人

李雯婷

被告

林瑞庭

訴訟代理人

周俊智律師

被告

林志憲

上1人訴訟代理人

林文燦

上列當事人間請求履行決議事件，本院於民國103 年8 月20日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主張爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩者請求在同一程序加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。本件原告原起訴聲明為「ꆼ先位聲明：被告林瑞庭應將所有○○區○○○段116 之1 號土地，應有部分2 分之1 辦理所有權移轉登記並點交予原告。ꆼ備位聲明：被告林瑞庭應給付原告新臺幣（下同）1,823 萬3,100 元，及自民國96年7 月1日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」，嗣於訴狀送達後，本院審理時追加林志憲為被告，並追加先位聲明為「被告林志憲應將新北市○○區○○○000 ○0 地號土地應有部分2 分之1 於97年4 月22日以買賣為原因所為之所有權移轉登記塗銷，被告林瑞庭應將上開土地移轉登記予原告。」（見本院卷第174 頁），經核原訴與追加之訴均係基於原告主張被告林瑞庭依家庭會議決議書及附帶條文之約定，負有將上開土地所有權應有部分2 分之1 移轉登記予原告之義務，以及被告林瑞庭嗣後於97年4 月22日將系爭土地應有部分2 分之1 以買賣為原因移轉登記予被告林志憲之同一事實，其主要爭點均相同，相關訴訟及證據資料亦可繼續援用，應認請求之基礎事實為同一，揆諸前揭法條規定，原告所為上開訴之追加，應予准許，合先敘明。

貳、實體方面：

一、原告起訴主張：ꆼ緣原告及被告林瑞庭之父母即訴外人林雅氣與訴外人林李勸於95年11月13日為家產分配，並由林雅氣、原告、被告林瑞庭及訴外人林文燦書立「家庭會議決議書」乙份（下稱系爭決議書）及「附帶條文」乙份（下稱附帶條文），嗣於96年11月17日原告、被告林瑞庭與林文燦、林雅氣復書立「家族資產分配補充協議書」（下稱系爭補充協議書）。依系爭決議書第3 條第8 點約定，原告分配取得新北市○○區○○○段000 ○0 地號土地（下稱系爭土地）應有部分2 分之1 ，林文燦分配取得系爭土地應有部分2 分之1 。又系爭土地因林雅氣於購入時先行借名登記於被告林瑞庭名下，待日後家族分產時，始行過戶予分得系爭土地之人，且按照附帶條文第6 點約定，被告林瑞庭應於96年7 月1 日將系爭土地所有權應有部分2 分之1 移轉登記予原告，然被告林瑞庭迄今拒不履行，故被告林瑞庭依系爭決議書及附帶條文之約定，自負有將系爭土地所有權應有部分2 分之1 移轉登記予原告之義務。然被告林瑞庭竟與林文燦之子即被告林志憲通謀，在無買賣事實之情況下，於97年4 月22日將系爭土地應有部分2 分之1 以買賣為原因辦理所有權移轉登記予被告林志憲。是被告2 人間顯為通謀虛偽意思表示，其買賣契約及物權契約均為無效，被告林志憲並未取得系爭土地應有部分2 分之1 之所有權，被告林瑞庭自得依民法第767 第1 項中段之規定向被告林志憲請求塗銷系爭土地應有部分2 分之1 所有權登記。原告已於102 年4 月16日寄發存證信函予被告林瑞庭並促其向被告林志憲請求塗銷系爭土地應有部分2 分之1 所有權登記均未果，被告林瑞庭顯係怠於行使對於被告林志憲之權利，為此提起先位之訴，爰依民法第242 條之規定代位被告林瑞庭依據民法第767 條第1 項中段規定請求被告林志憲塗銷系爭土地應有部分2 分之1 所有權登記，並再依照系爭決議書及附帶條文之約定，請求被告林瑞庭將系爭土地所有權應有部分2 分之1 移轉登記予原告。ꆼ設若被告林瑞庭無法依據系爭決議書及附帶條文之約定將系爭土地所有權應有部分2 分之1 移轉登記為原告所有，被告林瑞庭應負給付不能之賠償責任，爰提起備位之訴，依民法第226 條第1 項規定，請求被告林瑞庭給付相當於系爭土地應有部分2 分之1 市價之價金數額1,828 萬3,100 元予原告等語。ꆼ並聲明：ꆼ先位聲明：被告林志憲應將新北市○○區○○○段000 ○0地號土地應有部分2 分之1 於97年4 月22日以買賣為原因所為之所有權移轉登記塗銷，被告林瑞庭應將上開土地移轉登記予原告。ꆼ備位聲明：ꆼ被告林瑞庭應給付原告1,828 萬3,100 元，及自96年7 月1 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，ꆼ願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告林瑞庭則抗辯：ꆼ依系爭決議書記載：「緣本人（即林雅氣）身為大家長，有感於年事已高，且鑑於本人與五名兒子（即有加、位濱、文燦、文仲、瑞庭）等共同常年辛苦奮鬥而來之產業，茲共同決議重新分配…」，可知系爭決議書內容所載財產係林雅氣與5 名兒子所共有，依民法第819 條第2 項之規定，共有物之處分須經全體共有人同意。惟系爭決議書、附帶條文以及系爭補充決議書所載財產分配之處分行為，卻僅有4 人即林雅氣、林文燦、原告及被告林瑞庭簽名，是系爭決議書未經共有人全體同意，逕予處分共有人財產，已違反民法第819條第2 項之規定，依民法第71條之規定應為無效。又系爭決議書內容所載財產為6 人共有，而系爭決議書卻僅有4 人簽名而應屬無效之情，業經臺灣基隆地方法院簡易庭99年度基簡字第1 號民事判決以及基隆地院100 年度簡上字第52號民事判決認定，系爭決議書既為無效，原告之請求自屬無據。此外，系爭決議書、附帶條文及系爭補充決議書就家族公司資產未依公司法等法定程序分配，依民法第111 條本文規定，亦屬無效。再者，系爭決議書、附帶條文及系爭補充決議書等書面已將個別條項之約定作關連性之連結，是家族公司資產之分配既屬無效，系爭決議書、附帶條文及系爭補充決議書之約定應全部無效，始能達成系爭決議書明載完全重新分配共有財產之目的。且系爭土地既屬共有財產，則原告請求過戶是屬於對共有物之處分行為，自應向全體共有人請求，然原告僅以林瑞庭為被告，而非以系爭土地全體共有人、系爭決議書全體簽約人以及林雅氣之全體繼承人為被告，自有當事人不適格之違法。ꆼ依據附帶條文第3 條、第7 條、第12條、第17條約定，原告未依約負擔95年12月31日前家族3 分之1 債務，且未依系爭補充決議書第6 條約定於96年12月31日前補足，自應以其所受分配之系爭土地應有部分2 分之1 抵扣應付款項，是原告請求被告林瑞庭移轉系爭土地應有部分2 分之1 予原告，顯無理由。此外，被告林瑞庭為履行系爭決議書、附帶條文、系爭補充決議書之約定，迄今已支出6,136 萬970 元，此亦得向原告求償。ꆼ又被告林瑞庭誤認家族決議書約定有效時，因原告遲不依家族決議書之約定清償銀行貸款債務，致使被告林瑞庭無力獨扛，為保全系爭土地免於法拍，不得已與林文燦達成協議，於97年4 月22日將系爭土地過戶予其指定之兒子即被告林志憲，並由被告林志憲於97年7 月24日提供系爭土地予新北市淡水區農會設定1,440 萬元之抵押權，擔任系爭土地抵押債務之債務人兼設定義務人並將貸款所得1,150 萬元給予被告林瑞庭以清償系爭土地和其他土地所積欠之債務，故被告林瑞庭與林志憲實際上並未有價金之支付及收取，被告林瑞庭既未受有利益，自不應負利益返還之責。再者，被告林瑞庭前開移轉系爭土地之行為係保全家族財產，並無怠於行使權利之情形，且被告林瑞庭移轉系爭土地應有部分2 分之1 予被告林志憲，就代償家族債務逾越約定之分擔金額時，應屬適法之無因管理，依照民法第87條第2 項之規定並非當然無效。ꆼ另因原告於96年12月31日前未依系爭補充決議書第6 條約定將應付款項補足，且原告將系爭土地應有部分2 分之1 抵扣應付款後，至少尚積欠被告林瑞庭2,779 萬1,233 元，原告復未將其持有之家族財產依約分配給被告林瑞庭，則被告林瑞庭亦得依民法第264 條第1 項主張同時履行抗辯而拒絕給付等語。ꆼ並聲明：ꆼ原告之訴駁回；ꆼ備位聲明如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、被告林志憲則以：原告有說要拿1,250 萬元給林文燦，但林文燦並未拿到等語資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。

四、經查，林雅氣、林李勸、林文燦及原告、被告林瑞庭於95年11月13日訂定「家庭會議決議書」，並於同日稍晚由林雅氣簽立增補「附帶條文」，嗣於96年11月17日另由林雅氣、林文燦與原告、被告林瑞庭簽立「家族資產分配補充協議書」等情，為兩造所不爭執，並有上開書面文件在卷可稽（見本院99年度士調字第83號卷〈下稱士調卷〉第8 至15頁），堪信為真實。

五、原告先位之訴主張依系爭決議書第3 條第8 點及附帶條文第6 點約定，被告林瑞庭應於96年6 月30日前將系爭土地應有部分2 分之1 移轉登記予原告，然被告林瑞庭竟與被告林志憲為通謀虛偽意思表示，於97年4 月22日以買賣為原因將系爭土地應有部分2 分之1 移轉登記予被告林志憲，是被告2人間就系爭土地應有部分2 分之1 之買賣契約與物權契約自屬無效，爰依民法第242 條、第767 條第1 項中段之規定代位被告林瑞庭向被告林志憲請求塗銷系爭土地應有部分2 分之1 之所有權登記，並依系爭決議書之約定，請求被告林瑞庭將系爭土地所有權應有部分2 分之1 移轉登記予原告等語，為被告所否認，並以上開情詞置辯。是本件先位之訴之爭點厥為：ꆼ系爭決議書關於系爭土地分配之約定是否無效？ꆼ被告2 人間於97年4 月22日以買賣為原因所為系爭土地應有部分2 分之1 之所有權移轉登記，是否為通謀虛偽意思表示而無效？ꆼ原告依民法第242 條、第767 條第1 項中段之規定及系爭決議書之約定，請求被告林志憲塗銷系爭土地應有部分2 分之1 所有權登記，並請求被告林瑞庭將系爭土地應有部分2 分之1 移轉登記予原告，有無理由？茲析述如下：ꆼ系爭決議書關於系爭土地分配之約定是否無效部分：ꆼ按土地法已於64年7 月24日修正公布施行，依土地法第34條之1 第1 項前段規定共有土地之處分、變更，以共有人過半數及其應有部分合計過半數即可行之，非必需共有人全體同意，故在該法修正之後，共有土地之處分、變更已獲過半數共有人及應有部分合計過半數同意者，即無適用民法第819條第2 項餘地（最高法院67年台上字第949 號民事判例參照）。查林雅氣、林李勸、林文燦與原告、被告林瑞庭於95年11月13日簽立系爭決議書，就林雅氣及家族所經營之公司及家族不動產等資產為重行分配（其中系爭決議書第3 條第8點約定原告分配取得「○○（住宅區）○○○116-1 地號持分1/2 」、第4 條第8 點約定林文燦分配取得「○○（住宅區）○○○116-1 地號持分1/2 」），林雅氣並於同日以「附帶條文」載明關於未收回貨款利息、庫存、債務、稅金及銀行貸款等分配及履行期限，以及林雅氣與林李勸生活費負擔及照料等事項。嗣林雅氣、林文燦與原告、被告林瑞庭於96年11月17日另簽訂系爭補充協議書，再針對家族公司之資產帳務及大陸工廠庫存結算等事項進行約定等情，有系爭決議書、附帶條文及系爭補充協議書附卷可參（見士調卷第8至15頁）。林雅氣、林文燦與原告、被告林瑞庭既已簽署上開文件，足認其等同意依上開文件登載事項進行家族資產分配。是以，本件縱認系爭土地實質上為林雅氣與5 名兒子即原告、被告、訴外人林有加、林文燦、林文仲所共有，惟系爭決議書關於系爭土地分配之約定，業經共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意（即林雅氣、林文燦、原告及被告林瑞庭之同意），揆諸前揭規定及判例意旨，林雅氣、林文燦與原告、被告林瑞庭在系爭決議書第3 條第8 點所為系爭土地分配之處分約定（即約定由原告、林文燦各分配取得系爭土地應有部分2 分之1 ），自屬有效，而無再行適用民法第819 條第2 項餘地。況系爭決議書簽立當時，系爭土地乃登記在被告林瑞庭名下，被告林瑞庭所負移轉登記之義務，與未簽署之林家成員即林有加、林文仲無涉，是原告以林瑞庭為被告提起本訴，而未列林有加、林文燦、林文仲為被告，亦無當事人不適格之問題。至臺灣基隆地方法院99年度基簡字第1 號及100 年度簡上字第52號確定判決，雖以系爭決議書關於新北市平溪區土地分配，未經林有加、林文仲簽署不生效力，駁回林文燦依系爭決議書請求訴外人葉文生返還新北市平溪區土地之訴（見本院卷第187 至193 頁），惟上開確定判決之當事人及法律關係，與本件均不相同，自無拘束本院判斷之效力。是被告林瑞庭執上開確定判決，辯稱系爭決議書所載之財產包括系爭土地為林雅氣等6 人所共有，系爭決議書卻僅有林雅氣、林文燦、原告、被告林瑞庭等4 人簽名，未經共有人全體同意，依民法第819 條第2 項及民法第71條之規定應為無效，且原告未以全體繼承人為被告而僅以被告林瑞庭為被告，亦有當事人不適格之違法云云，洵無可採。ꆼ另被告林瑞庭雖抗辯系爭決議書、附帶條文及系爭補充協議書，就家族公司資產未依公司法等法定程序分配，依民法第111 條本文規定，應屬無效，且系爭決議書、附帶條文及系爭補充協議書等書面已將個別條項之約定作關連性之連結，是家族公司資產之分配既屬無效，系爭決議書、附帶條文及系爭補充協議書之約定應全部無效云云。惟按法律行為之一部分無效者，全部皆為無效。但除去該部分亦可成立者，則其他部分，仍為有效，民法第111 條定有明文。而該條但書之規定，非謂凡遇給付可分之場合，均有其適用。尚須綜合法律行為全部之旨趣，當事人訂約時之真意、交易之習慣、其他具體情事，並本於誠信原則予以斟酌後，認為使其他部分發生效力，並不違反雙方當事人之目的者，始足當之（最高法院75年台上字第1261號判例意旨參照）。查系爭決議書暨附帶條文條及系爭補充協議書，除載明有關家族公司資產分配及其計算依據（包括大陸產業、大陸庫存、美國未收回貨款之分配、家族公司資產帳務約定計算基準、大陸庫存計算基準等，見系爭決議書第3 條第3 點、第4 條第2 點暨附帶條文第1 條及系爭補充協議書第2 至4 條、第7 至9 條）外，尚約定因共同經營家族企業另外取得之不動產為個人單獨所有之分配（見「家庭會議決議書」之約定，且此部分不動產並未列入前開家族資產之分配、計算範圍）以及父母生活費、醫藥費、房間裝潢費、非屬家族公司約定結算資產不動產過戶稅金之分擔（見附帶條文第3 、9 、10、15條約定），是系爭決議書暨附帶條文以及系爭補充協議書就各別事項乃分條約定，彼此並無關聯性之連結，故系爭決議書暨附帶條文以及系爭補充協議書之給付內容自屬可分。而觀諸系爭決議書之內容，並無家族資產未能進行結算並找補時，系爭決議書全部即歸無效之約定，且附帶條文所約定父母生活費、醫藥費、房間裝潢費，亦與家族資產分配難認有何交換利益關係。是縱認家族公司資產分配之約定，違反公司法規定而有無效情形，亦不影響其他約定之效力。被告林瑞庭所為系爭決議書暨附帶條文及系爭補充決議書因一部無效，應全部無效之抗辯，自無可取。ꆼ綜上，系爭決議書第3 條第8 點關於原告分配取得系爭土地應有部分2 分之1 之約定應屬有效成立，被告林瑞庭應受拘束。被告林瑞庭斯時既為系爭土地之登記名義人，自負有將系爭土地所有權應有部分2 分之1 移轉登記予原告之義務，堪以認定。ꆼ被告2 人間於97年4 月22日以買賣為原因所為系爭土地應有部分2 分之1 之所有權移轉登記，是否為通謀虛偽意思表示而無效部分：ꆼ按表意人與相對人通謀而虛偽意思表示者，其意思表示無效。但不得以其無效對抗善意第三人。虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律之規定，民法第87條定有明文。經查，附帶條文第6 條約定：「淡水土地應由瑞庭於民國96年6 月30日前過戶給阿濱、阿燦、林南山。」（見士調卷第12頁），是被告林瑞庭當應知悉其於96年6 月30日以前即應將系爭土地所有權應有部分2 分之1 移轉登記予原告。又查，被告林瑞庭嗣於97年4 月22日將系爭土地全部以買賣為原因移轉登記予被告林志憲之事實，有系爭土地登記謄本附卷可稽（見士調卷第16頁）。惟被告林瑞庭自承：其係為保全系爭土地免於法拍，讓林文燦幫忙分擔債務之清償，始與林文燦達成協議，於97年4 月22日將系爭土地過戶予其指定之兒子即被告林志憲，故被告林瑞庭雖以買賣名義將系爭土地過戶予被告林志憲，但被告2 人實際上並未有價金之支付及收取等語明確（見本院卷第186 頁），足見被告2 人間就系爭土地應有部分2 分之1 並無買賣之真意，被告2 人間顯係基於通謀而為虛偽之買賣系爭土地應有部分2 分之1並辦理所有權移轉登記，實堪認定。依前開規定，被告2 人間就系爭土地應有部分2 分之1 買賣債權行為及所有權移轉登記物權行為自屬無效。ꆼ被告林瑞庭固抗辯其移轉土地予被告林志憲是為清償家族債務，就超過被告林瑞庭應負擔部分應為適法之無因管理，故依民法第87條第2 項規定應適用隱藏之他項法律行為，並非無效云云。惟按未受委任，並無義務而為他人管理事務者，其管理應依本人明示或可得推知之意思，以有利於本人之方法為之，民法第172 條定有明文。是以管理人未受委任，並無義務，而為他人管理事務，其管理須依本人明示或可得推知之意思，以有利於本人之方法為時，始屬適法之無因管理。經查，被告林瑞庭於本院審理中陳稱：系爭不動產和其他土地原來聯合向淡水農會抵押貸款約3,300 萬元，其中系爭土地的貸款大約450 萬元，系爭土地過戶給被告林志憲之後，被告林志憲單獨以系爭土地向淡水農會抵押貸款1,150 萬元，也就是另外增貸700 萬元，被告林志憲向淡水農會貸款之1,150 萬元全部給伊，讓伊清償系爭土地和其他土地所積欠淡水農會的貸款等語（見本院卷第217 頁反面）；惟林文燦於臺灣高等法院101 年度重上字第396 號事件準備程序則證稱：「因為我跟林瑞庭算帳，新金山公司向第一銀行貸款，林瑞庭幫我多攤還一銀貸款的部分，我要還給他，所以我於98年8 月13日以我兒子林志憲之名義匯款700 萬元至林瑞庭所開設之淡水農會帳戶。」、「因為用我兒子林志憲的名義抵押借款，所以用林志憲名義匯錢。」等語（見本院卷第234 、235 頁）。互核林文燦與被告林瑞庭前揭供述，被告林瑞庭移轉系爭土地應有部分2 分之1 予被告林志憲之目的，究否係為償還家族債務，即有疑義；縱認被告林瑞庭係為清償家族債務，然被告林瑞庭移轉系爭土地應有部分2 分1予被告林志憲之行為，仍難認係依系爭決議書上立書人明示或可得推知之意思，以有利於系爭決議書上立書人之方法所為，自與無因管理之要件不符。是被告林瑞庭此部分所辯，亦難憑採。ꆼ原告依民法第242 條、第767 條第1 項中段之規定及系爭決議書之約定，請求被告林志憲塗銷系爭土地應有部分2 分之1 所有權登記，並請求被告林瑞庭將系爭土地應有部分2 分之1 移轉登記予原告，有無理由部分：ꆼ按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242 條前段定有明文。次。債務人欲免其財產被強制執行，與第三人通謀而為虛偽意思表示，將其所有不動產為第三人設定抵押權者，債權人可依侵權行為之法則，請求第三人塗銷登記，亦可行使代位權，請求塗銷登記（最高法院73年台抗字第472 號民事判例參照）。本件被告2 人間就系爭土地應有部分2 分之1 所為之買賣及移轉所有權行為，為通謀虛偽意思表示，業如上述，則原告主張被告2 人間就系爭土地應有部分2 分之1 所為之買賣及移轉所有權之行為，均屬無效，自屬有據。而系爭土地應有部分2 分之1 之買賣債權行為及物權行為既屬無效，被告林瑞庭自得本於所有權請求被告林志憲塗銷系爭土地應有部分2 分之1 之所有權移轉登記，惟被告林瑞庭怠於行使上開權利，有原告102 年4 月16日寄發予被告之存證信函附卷可佐（見本院卷第177 至199 頁），則原告依民法第242 條之規定，代位被告林瑞庭行使權利，請求被告林志憲將系爭土地應有部分2 分之1 於97年4 月22日所為之所有權移轉登記塗銷，即屬有據。又被告林志憲就系爭土地應有部分2 分之1 於94年7 月22日所為之所有權移轉登記既經塗銷，此部分土地即應回復為被告林瑞庭所有，則原告依系爭決議書第3條第8 點約定，請求被告林瑞庭將系爭土地所有權應有部分2 分之1 移轉登記予原告，亦屬有據，應予准許。ꆼ被告林瑞庭雖辯以原告未依系爭補充協議書第6 條約定於96年12月31日前補足分配款，其自得將原告所分配之系爭土地應有部分2 分之1 抵扣應付款項云云。然系爭補充協議書第1 條至第5 條僅約定家族公司資產帳務、大陸公司庫存之計算基準，以及95年11、12月銀行利息等費用由原告、被告林瑞庭、林文燦均分，並未記載受分配數額，亦未記載何家銀行利息或費用數額，更無帳冊或實際盤點庫存資料可供查核，被告林瑞庭復未舉證證明原告有何未補足分配款之情，是被告林瑞庭此部分所辯，自非可採。另被告林瑞庭抗辯因原告未於96年12月31日前依系爭補充決議書第6 條約定補足應付款項，且原告未將其持有之家族財產依約分配給被告林瑞庭，被告林瑞庭自得依民法第264 條第1 項主張同時履行抗辯而拒絕給付云云。惟被告林瑞庭並未舉證證明原告有何未補足分配款之情，業如前述，且被告林瑞庭依系爭決議書第3 條第8 點所負移轉系爭土地應有部分2 分之1 予原告之義務，與原告依系爭決議書應將家族財產分配予被告林瑞庭之義務，兩者間並無互為對待給付之關係，是被告林瑞庭執此為同時履行之抗辯，顯屬無據。再被告林瑞庭固辯稱其為履行系爭決議書、附帶條文、系爭補充決議書之約定，迄今已支出國泰世華銀行、淡水農會、淡水一信、第一銀行、華南銀行、三峽農會之貸款本金及利息共6,136 萬970 元，亦得向原告求償云云。惟查，被告林瑞庭對於其代原告清償上開金融機構貸款本金及利息乙情，業於另案即臺灣高等法院101 年度上字第4753號事件及臺灣高等法院101 年度重上字第396 號事件為抵銷抗辯，並經各該事件審認判決確定在案，是被告林瑞庭在另案主張抵銷之數額顯有既判力，本不得在本件主張抵銷，況且，民法第334 條第1 項前段規定「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。」，準此，縱認被告林瑞庭所辯原告對被告林瑞庭尚負金錢清償義務乙情非虛，此與被告林瑞庭對原告所負移轉系爭土地所有權應有部分2 分之1 之義務，兩者給付種類顯屬不同，是被告林瑞庭亦不得據此主張抵銷。至於被告林志憲雖辯稱原告有說要拿1,250 萬元給林文燦，但林文燦並未拿到云云。查原告與林文燦於99年8 月27日固簽立契約書約定：「一、總價款新臺幣壹仟貳佰伍拾萬元整。二、付款辦法及股權移轉：ꆼ本契約成立日由林位濱簽發…兌現金額新臺幣壹仟貳佰伍拾萬元整支票共12張交付林文燦簽收。…ꆼ林位濱同意提供另依家族會議決議書林位濱可分配財產之權利：座落臺北縣淡水鎮○○○段00000 地號範圍1/2 及花蓮縣花蓮市○○段○○街000 地號土地房屋全部，給予林文燦擔保。上開支票若有一張未依約兌現時，提供擔保之上開不動產擔保物權利歸屬林文燦任由林文燦處分，…。」，有上開契約書在卷可稽（見本院卷第195 頁），惟原告有無依上開契約書給付1,250 萬元予林文燦，核屬林文燦得否依上開契約書請求原告履行之問題，而與被告林志憲因與被告林瑞庭間通謀虛偽意思表示而負有將系爭土地應有部分2 分之1 所有權移轉登記塗銷之義務無涉，是被告林志憲自不得以原告未給付1,250 萬元予林文燦為由，拒絕將系爭土地應有部分2 分之1 所有權移轉登記塗銷。被告林志憲前開所辯，亦無足採。

六、從而，原告先位之訴依據民法第242 條及第767 條第1 項中段之規定，代位被告林瑞庭請求被告林志憲塗銷系爭土地應有部分2 分之1 之所有權移轉登記，並依據系爭決議書第3條第8 點約定，請求被告林瑞庭移轉系爭土地所有權應有部分2 分之1 予原告，為有理由，應予准許。又本院已依先位之訴判准原告之請求，則原告另依民法第226 條規定，備位請求被告林瑞庭給付相當於系爭土地應有部分2 分之1 市價之給付不能損害賠償1,828 萬3,100 元，本院即無庸再予審究，併此敘明。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據調查，經審酌均無礙本件勝負判斷，爰不一一論列，併此敘明。

八、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1 項，判決如主文。

民事第三庭法 官 陳燁真