臺中高等行政法院判決

103年10月1日辯論終結

原告

竹霖園懷恩堂股份有限公司

代表人

羅天長

訴訟代理人

郭林勇 律師

複代理人

林心印 律師

被告

南投縣政府

代表人

陳志清

訴訟代理人

莊豐德

施又莉

上列當事人間殯葬管理條例事件，原告不服內政部中華民國103年5月20日台內訴字第1030158019號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰

主文

事實及理由

一、事實概要：緣原告為設置「竹霖園懷恩堂骨灰（骸）存放設施」之殯葬設施（下稱系爭殯葬設施），向被告申請在南投縣竹山鎮○○段○○○○號一般農業區墳墓用地上設置骨灰（骸）存放設施，經被告審認符合殯葬管理條例及其他相關法令規定，乃以民國100年11月14日府民業字第1000309167號函（以下各機關函文出現2次以上者，均以各該機關該年月日函稱之）原則同意設置，嗣原告以101年10月26日竹霖園（興）字第1011026號函向被告申請興辦事業計畫變更（調整停車格及基地內道路配置），經被告以102年3月18日府民業字第102004 8811號函復同意變更。惟利害關係人林賜學、邱益財、陳世山、陳友山、蔣美卿及林子豐等對上開102年3月18日函不服，提起訴願，經內政部以102年12月25日台內訴字第1020352 690號訴願決定：「原處分撤銷，於二個月內由原處分機關另為適法之處理。」被告爰以103年1月27日府民業字第1030 021311號函（下稱原處分）廢止被告100年11月14日函。原告不服，提起訴願，亦遭內政部103年5月20日台內訴字第10 30158019號訴願決定（下稱系爭訴願決定）駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、原告主張：

（一）原訴願決定有不備理由之違誤：

1、訴願決定及原處分立論基礎均為內政部102年12月25日訴願決定書，該訴願決定引用臺北高等行政法院101年度訴更一字第138號判決意旨，認原告之申請案有「藉由申請變更原計畫內容而延後其計畫施工期限」之違法情事。惟查上開判決係該案申請人於該案被告宜蘭縣政府函復同意設置殯葬設施後，一再主動變更興辦事業計畫，觀其變動內容，或為將原設置殯儀館、火葬場、納骨塔變更為納骨設施，或為縮減開發範圍以規避環評，均已實質變動原計畫內容，卻未以新案重新申請宜蘭縣政府核准興辦事業計畫，對於此等「隔一段時間就向主管機關作一點變更的申請」以達「逾期施工亦不報延長」之行為，主管機關自應依法核實審查，以杜絕申請人惡意規避審查，致使申請人施工時所面臨之社會環境，與行政機關審核時之書面資料脫節，而有危害公益之虞。然而本件原告申辦建築執照未有任何拖延，所有工作的進行都是建築開發所不可或缺之程序，二次申請變更興辦事業計畫均為遵循被告之行政指導所必要之變更，足見原告並無僥倖脫法或意圖規避殯葬管理條例第7條第3項規定之不法行為，實與上開判決所述情節不同。

2、內政部102年12月25日訴願決定書既有違誤，則系爭訴願決定及原處分是否得據以作為立論之基礎，即有疑義。原告於訴願程序中，一再聲請停止訴願程序，惟系爭訴願決定認定本件無須停止程序，卻未說明本件不符合訴願法第86條第1項規定之理由，有決定不備理由之違誤。

（二）原處分違反行政自我拘束原則：

1、原告於102年10月15日取得建照並申報開工，且經被告同意備查，在被告100年11月14日函被廢止前，殯葬管理條例所規定之條件實已成就，被告100年11月14日函無廢止之必要。

2、本件爭議起源，乃實務上行之有年的慣例，依被告102年之前對原告所為之行政指導，原告已於施工期限內申報開工，核無違誤。被告與全臺灣各縣市管理之認定方式均相同，怎可在本件中對原告作出不同決定，使相同案件出現不同處理方式，違反行政自我拘束原則及平等原則。

3、對於主管機關審查殯葬設施案件之標準，原告實無從得悉，訴願決定亦未舉出全臺灣所有殯葬設施案件，事實上如何判斷是否於期限內施工，或申請延長期限之標準或前例，是以無從判斷本件是否有違反行政自我拘束原則及平等原則之情形，本件訴願決定難以取信於民。

（三）原處分違反行政法上誠信原則及正當行政程序原則：1、行政機關對於影響人民權益重大之行政程序應負有教示義務，殯葬管理條例第7條所定期限若為具失權效果之法定期限，則被告實應於100年11月14日函明確告知違反殯葬管理條例第7條之效果及救濟方式。

2、目前殯葬管理條例雖無明文規定行政機關之教示義務，惟教示義務為民主法治國家行政機關依法行政原則下之基本義務，不待法律規定即應時時落實。原告一向對於被告之指導奉如圭臬，被告卻始終未曾教示殯葬管理條例第7條施工期限及申請延長期限。被告未盡教示義務，卻需由原告承擔其不利益，實屬不公。目前原告取得建照並申報開工，即應視為原告已治癒被告未盡教示義務之瑕疵，被告100年11月14日函依法不得廢止。

（四）原處分與被告所為行政指導均不一致，違反法安定性：1、被告自作成100年11月14日函「原則同意」原告設置殯葬管理設施以來，多次要求原告變更計畫內容，例如：101年6月5日府建管字第1010113176號函通知原告原興辦事業計畫之建築線成果圖不得繼續使用，要求原告辦理變更興辦事業計畫等。

2、被告101年11月30日府民業字第1010238411號函，又再度命原告向行政院農業委員會（下稱農委會）林務局南投林區管理處查詢本件基地是否位於保安林範圍。易言之，被告自認系爭殯葬設施申請許可案至101年11月30日尚未完成全部審查時，怎能以100年11月14日起算1年內未施工為由廢止被告100年11月14日函？

3、被告100年11月14日函後，一再來函指導原告變更計畫，被告亦實質一再重新審核本計畫內容。若被告輕易廢止自己依法經過層層審核而核准之申請案，日後人民將如何信賴行政機關所為行政處分之合法性？原則之不一致性，行政的不安定性，實令人民無所措其手足。

4、原告為因應被告行政指導所為之變更或補正，具體表現原告積極信賴並配合被告之要求，故原告所為之變更或補正，應可視為隱含申請延長施工期限之意思，故原告並未逾越1年施工期限之限制。

（五）原處分廢止被告100年11月14日函，違反比例原則：

1、按「101年7月1日修正施行之本條例第7條第3項及第4項規定．．．之立法意旨係為避免殯葬設施經設置、擴充、增建或改建之核准後，申請人延宕過久未施工，面臨社會狀況變更、都市發展變遷等情事，致核准考量之條件已有變動，卻仍按照舊條件施工，而發生有損公益情事．．．。」內政部102年10月2日台內民字第1020292818號函解釋在案，亦為內政部92年8月4日台內民字第0920006456號函及96年7月4日台內民字第0960105642號函意旨。

2、殯葬管理條例第7條第3項及第4項之立法目的，係為避免核准處分作成後，因延宕施工導致施工時與審查時面臨截然不同的時空環境，而有危害施工時社會公益之風險。本申請案歷經農委會水土保持局、林務局及被告層層審查，足以推論本興辦事業計畫對周遭環境之衝擊均可藉由妥善規劃，達到與環境共生、與社區永續發展之目標。而本申請案自被告100年11月14日函同意設置至今僅過了兩年餘，在此時間內，尚無任何事證足以顯示原核准處分所考量條件有所變動。在相同時空環境下，原處分並無助於達成殯葬管理條例第7條第3項及第4項，確保施工時與審查時面臨相同或相似的時空環境，並維護公益不致受損之立法目的。

3、本申請案所選擇地點長久以來均作為農牧用地，本興辦事業計畫建築造型莊嚴典雅，管理公園化，一掃傳統墳墓陰森的印象，實有助於地方發展及有效運用土地。若堅持廢止原核准處分，所能達成之公益僅有維護殯葬管理條例執法安定性，是以廢止被告100年11月14日函所達利益與不能設置本申請案殯葬設施所損失之公益顯然不成正比。

4、原告對於被告之行政指導一向積極辦理，本申請案開工後，亦將謹遵被告指導完工。亦即，被告以行政指導之方法，即能達到督促原告儘早完工之目的，廢止被告100年11月14日函並非對原告損害最低之行政行為。

（六）原處分廢止被告100年11月14日函將嚴重影響原告未來經營方向，違反信賴保護原則：

1、按「法條所稱『特殊情形』，依司法院釋字第553號對地方制度法第83條第1項所定之『特殊事故』之解釋意旨，略謂在概念上無從以固定之事故項目加以涵蓋，而係泛指不能預見之非尋常事故而言，屬於不確定法律概念，即係賦予該管行政機關相當程度之判斷餘地。從而，殯葬管理條例第7條第3項所稱之『特殊情形』，應可類推適用司法院上開解釋，必須係泛指不能預見之非尋常事故，無從以固定之事故項目加以涵蓋，屬於不確定法律概念，應賦予該管行政機關相當程度之判斷餘地。」鈞院97年度訴字第465號判決意旨可稽。可知，殯葬管理條例第7條第3項規定之因特殊情形而延長施工期限，係屬行政機關之判斷餘地，是以本申請案程序中，原告信賴並積極配合被告基於判斷餘地所為之行政指導，實無可歸責之處。本件開工在即，原告就申請建築許可、籌備開工等事宜，早已投入大量人力物力，且本殯葬設施設置與否，影響原告未來經營方向及業務，對原告而言，有不可或缺的重要性。且本件亦無信賴不值得保護之情形。斷然撤銷原處分，實有損原告之信賴利益。

2、由於本件基地是否屬山坡地範圍，攸關本興辦事業計畫是否需要擬定水土保持計畫、及符合建築相關法令之後續建築設計、總工程預算經費、建築執照申請、施工完工期限等規劃。而本件基地是否屬山坡地範圍之認定權責機關為農委會，非被告，是以被告100年11月14日函並未就此重要事項作成決定，原告只能依各權責機關之指導，積極信賴、努力配合、戮力解決問題，遲至今日尚未開工，實不可歸責於原告。

（七）被告對於當地是否屬於山坡地範圍之見解一再變化，令原告無所適從，且被告曾指出在確定不須擬具水土保持計畫之前施工期限尚未起算，或確定當地是否為山坡地所需時間不應計入1年施工期限：

1、約90年左右起，原告便已開始規劃系爭殯葬設施，曾陸續向被告申請興辦事業計畫並獲得核准處分及建築執照，惟因原告籌資進度緩慢，一直無法實際施工。由於當地過去均非屬山坡地範圍，是以原告素以不須擬具水土保持計畫之規劃內容申請興辦事業計畫，孰料100年3月9日送件後，被告以100年3月24日府民業字第10000635540號函命原告修正，原告只能於100年6月21日再向被告陳情確認當地是否為山坡地，而被告100年8月9日府農管字第10001326640號函則回復「本件是否為山坡地及擬具水土保持計畫與否，將俟農委會水保局決議後函復。」至此，原告對於未擬具水土保持計畫乙事，實無可歸責之處。原告俟於100年8月19日再度檢送興辦事業計畫申請文件，被告以100年11月14日函「原則同意設置」。惟按水土保持法第12條第2項規定：「前項水土保持計畫未經主管機關核定前，各目的事業主管機關不得逕行核發開發或利用之許可。」若100年11月14日後確定須擬具水土保持計畫，則被告不應於水土保持計畫核定前，先以100年11月14日函核准本件申請案。然而100年11月14日函之用語「原則同意設置」及「請貴公司於取得建築執照前，依規擬具水土保持計畫送審。」等語，均使原告產生本件興辦事業計畫已經核准，得據以進行其他申辦開發建築行政流程之認知，且擬具水土保持計畫亦為申辦開發建築行政流程之一部分，因此函詢主管機關當地是否屬於山坡地，即為申辦開發建築之行為。

2、事實上，被告一直認為「施工期限不應於尚未確定是否須擬具水土保持計畫時開始起算」。由於指定山坡地範圍之權責機關係農委會水土保持局，而非被告，是以被告及原告均深信「確認當地是否屬於山坡地所須之時間不應計入施工期限，或施工期限起算時點並非100年11月14日函作成日」。由被告函詢內政部之102年8月22日府民業字第1020168054號函：「本府認為本件應以本府核准同意變更興辦事業計畫處分之日（102年3月18日）起1年內施工。」及被告歷次訴願答辯內容，均可看出被告確實認為1年施工期限並非從100年11月14日起算。

3、被告認為1年施工期限並非從100年11月14日起算，由被告101年11月30日府民業字第1010238411號函，命原告函詢本件是否位於保安林範圍，即可得知。按101年11月30日發函日期已逾100年11月14日函1年，被告不但未廢止100年11月14日函，反而是進一步指導原告進行其他行政流程。此外，確認本件是否位於保安林範圍並非100年11月14日之附款，原告仍委請建築師以101年12月5日101建師字第101120501號函詢農委會林務局南投林區管理處，原告積極配合行政指導之舉動，足以證明原告相信被告之法律見解，即1年施工期限尚未起算或尚未屆滿。

4、又當地是否屬於山坡地攸關本件是否須擬具水土保持計畫，因此可能大幅變更興辦事業計畫內容，包含殯葬設施建築物配置及施工方式等，亦將影響原告對成本之整體規劃。原告固未深思何以被告100年11月14日函已核准設置殯葬設施而施工期限非由該日起算，惟是否擬具水土保持計畫此一變因影響層面極廣，原告實不敢以身犯險。再者，水土保持法、殯葬管理條例等法規之詮釋權係屬於主管機關，原告已盡一切努力探詢主管機關之法律見解，亦積極配合，倘因被告對於自己權責主管法規解釋錯誤而受不利益，不啻要求人民取代行政機關自行解釋法律，違反現代法治國家精神。

（八）被告於作成許可設置殯葬管理設施之核准處分後，又以興辦事業計畫建築圖說不符合建築法規之理由，而指導原告變更興辦事業計畫，故原告歷次變更興辦事業計畫之目的，實係均為申請建築執照以便開工，絕無任何僥倖規避法規之意圖：

1、按建築管理與殯葬管理設施許可係兩件事，不符合建築管理規範之建築圖說，不必然違反殯葬設施管制目標，亦即建築管理許可圖說與殯葬管理設施許可圖說不必然須完全相同，而若主管機關認為二者必須完全相同，亦屬主管機關行政裁量之權限，惟主管機關審查時仍應符合行政程序法基本要求，不得因此損及人民之權益。

2、本件審查興辦事業計畫時，被告要求殯葬管理設施之許可內容，與建築管理許可內容必須完全一致。惟查，本件申請過程中，屢遭被告於申請建築執照過程中以建築圖說不符合建築相關法規為由，要求原告變更興辦事業計畫。是以原告以101年10月26日竹霖園字第1011026號函、101年12月18日竹霖園（興）字第1011218號函、及102年6月18日竹霖園（興）字第102061801號函變更興辦事業計畫時，目的均為申請建照，選擇以「變更興辦事業計畫」之方式為之，僅係配合行政指導。

3、以101年10月26日變更興辦事業計畫為例，被告以101年6月5日府建管字第1010113176號函命原告補正建築線，且以101年8月23日府建管字第1010169195號函確認指定建築線已修正與現況相符後，被告指示原告應重新檢送變更興辦事業計畫書才能續行申請建築執照。是以原告以101年10月26日函檢送變更興辦事業計畫書時，認為此係於100年11月14日之1年內申辦開發建築之行為。

4、再以102年6月18日函變更興辦事業計畫以修正無障礙空間建築為例。原告以101年12月18日函檢送變更興辦事業計畫書（目的係申請建照），經被告作成102年3月18日函後，嗣後又於102年4月18日函以「建築物無障礙設施設計規範」施行後，建築物須全面實施無障礙空間設計為由，要求原告再度變更興辦事業計畫，故原告再以102年6月18日函檢送重新規劃後建築設計圖說之變更興辦事業計畫書，目的同樣係為申請建築執照。

5、由上觀之，被告既然要求殯葬管理設施之許可內容，與建築管理許可內容必須完全一致，於審查殯葬管理設施之許可內容時，即得一併審查建築圖說是否符合建築法規。以100年8月19日原告檢送之文件為例，被告作成100年11月14日函後，相隔半年後又於101年6月5日始命原告修正建築線。再以102年4月18日之行政指導為例，「建築物無障礙設施設計規範」係於101年11月16日修正，102年1月1日生效，被告卻先以102年3月18日函核准設置殯葬設施，又命原告變更興辦事業計畫，此種對於建築管理與殯葬管理設施許可不加區分之行政作為，實使原告一直認為變更興辦事業計畫，即為申辦開發建築之行為等語，並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。

三、被告則以：

（一）按內政部99年10月7日台內民字第0990202976號函釋：「依殯葬管理條例第3條規定，對轄內私立殯葬設施之設置核准、監督及管理為直轄市、縣（市）主管機關之權責，同條例第7條第3項規定：『私立殯葬設施經核准設置、擴充、增建及改建者，除有特殊情形報經主管機關延長者外，應於核准之日起一年內施工，逾期未施工者，廢止其核准，私立公墓應於開工後五年內完工。』按其立法意旨係為避免私立殯葬設施經設置核准後，延宕過久未施工，致核准考量之條件已有變動，卻仍按舊條件施工，有損公共利益之情事發生。．．．。」。

（二）次按訴願法第95條及內政部102年12月25日訴願決定理由三：「查本件被告以100年11月14日府民業字第1000309167號函，原則同意參加人申請設置骨灰（骸）存放設施。嗣參加人以101年10月26日竹霖園（興）字第1011026號函向被告申請興辦事業計畫變更，並經原處分機關以102年3月18日府民業字第1020048811號函復同意變更。按殯葬管理條例第7條第3項規定，殯葬設施經核准設置、擴充、增建或改建，除有特殊情形報經主管機關延長者外，應於核准之日起1年內施工，如逾期未施工，應廢止其核准。再按其立法意旨係為避免私立殯葬設施經設置核准後，延宕過久未施工，致核准考量之條件已有變動，卻仍按舊條件施工，有損公共利益之情事發生。本件參加人自應於100年11月14日被告核准申請設置骨灰（骸）存放設施後，1年內施工。雖參加人因申請基地是否屬山坡地而須擬具水土保持計畫疑義，及興辦事業計畫中配置圖之變更，涉及建築執照申請准駁依據之情事，而未施工；惟對於經核准設置申請後，如有特殊情事，應依殯葬管理條例第7條第3項規定報經主管機關延長之；並非藉由申請變更原計畫內容而延後其計畫施工期限，否則該法定期限將形同具文。參加人並未依規定於期限內申請延長期限，被告對於未依殯葬管理條例第7第3項規定1年內施工之處分，自應予以廢止．．．。」。

（三）原告不服該訴願決定，提起行政訴訟，經臺北高等行政法院103年度訴字第252號判決駁回在案，原處分並無不當，且被告係依法行政等語，並聲明求為判決駁回原告之訴。

四、上開事實概要欄所述之事實，有被告100年11月14日函（本院卷第61頁）、原告101年10月26日函（同卷第119頁）、被告102年3月18日函（同卷第24-25頁）、內政部102年12月25日訴願決定（同卷第65頁背面至68頁）、被告原處分（同卷第59-60頁）、原告訴願書（訴願卷第24-28頁）、內政部訴願決定書（本院卷第17-21頁）及原告起訴狀附卷（同卷第4-12頁）可稽，應堪認定。本件兩造之爭點為：被告原處分以本件有殯葬管理條例第7條第3項之情形，而廢止被告100年11月14日函，是否合法？茲論述如下：

（一）按：

1、「為促進『殯葬設施』符合環保並永續經營；殯葬服務業創新升級，提供優質服務；殯葬行為切合現代需求，兼顧個人尊嚴及公眾利益，以提升國民生活品質」（殯葬管理條例第1條91年7月17日立法理由參照），政府特制定殯葬管理條例，凡七章，第一章「總則」揭示立法目的、標舉用詞定義、各級主管機關及殯葬業務之權限；以次第二至第七章依序規定：殯葬設施之設置管理、殯葬設施之經營管理、殯葬服務業之管理及輔導、殯葬行為之管理、罰則與附則。所稱「殯葬設施」，依本條例第2條第1款規定係「指公墓、殯儀館、火化場及骨灰（骸）存放設施」而言。

2、次按建築法第1條規定：「為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。」準此可知，倘「殯葬設施」符合建築法第4條規定「定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物」之建築物，該「殯葬設施」之設置、擴充、增建或改建除應依殯葬管理條例規定辦理外，其建造（包括新建、增建、改建、修建，建築法第9條參照）及使用並應受建築法規之規範。

3、再按殯葬管理條例第6條第1項規定：「殯葬設施之設置、擴充、增建、改建，應備具下列文件報請直轄市、縣（市）主管機關核准；其由直轄市、縣（市）主管機關辦理者，報請中央主管機關備查：一、地點位置圖。二、地點範圍之土地登記（簿）謄本及地籍圖謄本。三、配置圖說。

四、興建營運計畫。五、管理方式及收費標準。六、申請人之相關證明文件。七、土地權利證明或土地使用同意書。」同條例第7條第3項及第4項規定：「（第3項）殯葬設施經核准設置、擴充、增建或改建者，除有特殊情形報經主管機關延長者外，應於核准之日起1年內施工，並應於開工後5年內完工。逾期未施工者，應廢止其核准。（第4項）前項延長期限最長以6個月為限。」同條例第16條規定：「骨灰（骸）存放設施應有下列設施：一、納骨灰（骸）設施。二、祭祀設施。三、服務中心及家屬休息室。

四、公共衛生設施。五、停車場。六、聯外道路。七、其他依法應設置之設施。」上開所稱「骨灰（骸）存放設施」，依殯葬管理條例第2條第6款規定乃「指供存放骨灰（骸）之納骨堂（塔）、納骨牆或其他形式之存放設施」而言。

4、是殯葬設施之設置，應備具前揭所列之地點位置圖等文件報請直轄市、縣（市）主管機關核准，如屬骨灰（骸）存放之殯葬設施，並應有上述納骨灰（骸）等設備；且該骨灰（骸）存放之殯葬設施倘屬上揭建築法第4條規定之「建築物」，除應依殯葬管理條例第6條規定報請直轄市、縣（市）主管機關核准外，並應依建築法之規定向主管建築機關即直轄市政府或縣（市）政府申請建築許可，並受建築法相關規定之規範。亦即殯葬設施之設置經報請直轄市、縣（市）主管機關核准後，非經申請直轄市、縣（市）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造；申請建造執照或雜項執照時，應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書；工程圖樣及說明書應包括下列各款︰一、基地位置圖。二、地盤圖。三、建築物之平面、立面、剖面圖。四、建築物各部之尺寸構造及材料。

五、直轄市、縣（市）主管建築機關規定之必要結構計算書。六、直轄市、縣（市）主管建築機關規定之必要建築物設備圖說及設備計算書。七、新舊溝渠及出水方向。八、施工說明書；並應依照核定工程圖樣及說明書施工（如於興工前或施工中變更設計時，仍應依照本法申請辦理）；起造人自領得建造執照或雜項執照之日起，應於6個月內開工，及應於開工前會同承造人及監造人將開工日期，連同姓名或名稱、住址、證書字號及承造人施工計畫書，申請該管主管建築機關備查，倘因故不能於6個月期限內開工時，應敘明原因，申請展期1次，期限為3個月。未依規定申請展期，或已逾展期期限仍未開工者，其建造執照或雜項執照自規定得展期之期限屆滿之日起，失其效力；及於建築工程完竣後，由起造人會同承造人及監造人申請使用執照；非經領得使用執照，不准接水、接電及使用（建築法第25條、第30條、第32條、第39條、第54條、第70條及第73條參照）。

5、綜合上開殯葬管理條例與建築法規定及說明，骨灰（骸）存放殯葬設施之設置，應於主管機關依據殯葬管理條例審查核准後，除有特殊情形報請主管機關延長6個月者外，應於核准之日起1年內施工，逾期未施工者，廢止其核准；且如該骨灰（骸）存放設施符合建築法第4條所稱之「建築物」，並應依建築法規定申請建造執照或雜項執照，除依法申請延期3個月者外，並應自領得該建造執照或雜項執照之日起6個月內開工，及於開工前會同承造人及監造人將開工日期，連同姓名或名稱、住址、證書字號及承造人施工計畫書，申請該管主管建築機關備查。

6、申言之，符合建築法「建築物」規定之骨灰（骸）存放殯葬設施，於主管機關核准設置後，倘未依建築法規定領得建築執照，於法即不得施工；如已領得建築執照，雖自領得該建築執照之日起尚在建築法第54條規定6個月開工日期之有效期限內，惟並未於殯葬管理條例第7條第3項規定「於核准之日起1年內施工」，該殯葬設施之主管機關仍應依法廢止其核准。又所謂「於核准之日起1年內施工」，乃指自殯葬設施主管機關核准設置之日起1年內，依照建築法第54條規定會同承造人及監造人向該管主管建築機關申報開工，並按建築主管機關發給建築執照所核定之工程圖樣及施工說明書施作開工而言；至起造人或承造人在未請領建築執照前，不得擅自從事填土整地等實際工作（內政部69年12月19日台內營字第057833號函參照）。故依據建築法第101條授權訂定之南投縣建築管理自治條例第26條「本法（指建築法）第54條所稱之『開工』，係指起造人、承造人、監造人依本法規定向本府申報開工，並在現地實施拆除原有房屋、整地、挖地、打樁或從事安全措施等工程」之規定，於法無違，自得適用。

（二）本件原告於100年3月9日以竹霖園字第10000301號函送「竹霖園懷恩堂骨灰（骸）存放設施」興辦事業計畫書向被告申請在南投縣竹山鎮○○段○○○○號一般農業區墳墓用地上設置骨灰（骸）存放設施，經被告審認符合殯葬管理條例及其他相關法令規定，乃以100年11月14日函原則同意設置，嗣原告以101年10月26日函向被告申請興辦事業計畫變更（調整停車格及基地內道路配置），經被告以102年3月18日府民業字第1020048811號函復同意變更，利害關係人林賜學等人對上開被告102年3月18日函不服，提起訴願，經內政部102年12月25日訴願決定撤銷，被告遂以原處分略以：「主旨：有關於100年11月14日以府民業字第1000309167號函同意貴公司申請於縣桂南段785地號土地興設竹霖園懷恩堂骨灰（骸）存放設施案，因貴公司未依殯葬管理條例第7條第3項規定於核准之日1年內施工，應予廢止，請查照。」已如前述。查本件被告係以100年11月14日函原則同意原告設置「竹霖園懷恩堂骨灰（骸）存放設施」，依殯葬管理條例第7條第3項規定，原告依法應於核准之日即100年11月14日起，1年內施工，算至101年11月13日即屆滿1年（民法第121條第2項前段參照）。而所謂「施工」係指依照建築法第54條規定會同承造人及監造人向該管主管建築機關「申報開工」，並按建築主管機關發給建築執照所核定之工程圖樣及施工說明書「施作開工」而言；亦即起造人、承造人、監造人依建築法規定向被告「申報開工」，並在現地實施拆除原有房屋、整地、挖地、打樁或從事安全措施等工程，亦如前述。原告於起訴時雖主張：其於102年10月15日取得建造執照並申報開工，且經被告同意備查（起訴狀第4頁參照）云云，惟嗣於103年9月10日行政訴訟準備暨聲請證據狀則改稱：其於102年10月25日取得被告核發之建造執照（102年10月15日投府建管造字第00743號，本院卷第166-167頁參照），並於102年11月1日送審消防水電計畫，而準備申報開工（本院卷第135頁），惟迄未提出申報開工之證據。經本院於103年10月1日言詞辯論時請其提出申報開工之證據，原告亦未能提出，以實其說。原告既未能於101年11月13日前，向被告「申報開工」，並按建築執照之工程圖樣及施工說明書「施作開工」（即在現地實施拆除原有房屋、整地、挖地、打樁或從事安全措施等工程），則被告原處分以原告未能於殯葬管理條例第7條第3項所規定應於核准之日起1年內施工，而廢止被告100年11月14日函之設置許可，揆諸前揭規定及說明，依法核無違誤。且依殯葬管理條例第7條第3項規定，被告原處分所為廢止被告100年11月14日函之設置許可，係屬羈束處分，被告並無裁量之權責，故原告主張被告只要為督促其儘早完工之行政指導，即能達成目的，但被告原處分撤銷原設置許可，有違比例原則云云，顯有誤解，不足採取。

（三）另查：

1、原告雖主張：殯葬管理條例第7條第3項所規定之「施工」，係指依法相關法令「申辦開發建築」而言，與建築法規所規定之「開工」不同，本件原告已申請到建造執照，即已施工云云（上開言詞辯論筆錄第4頁及原告歷次書狀參照）。惟按內政部102年10月2日台內民字第1020292818號函略以：「．．．三、再按101年7月1日修正施行之本條例第7條第3項及第4項規定：『（第3項）殯葬設施經核准設置、擴充、增建或改建者，除有特殊情形報經主管機關延長者外，應於核准之日起1年內施工，並應於開工後5年內完工。逾期未施工者，應廢止其核准。（第4項）前項延長期限最長以6個月為限。』上開規定之立法意旨係為避免殯葬設施經設置、擴充、增建或改建之核准後，申請人延宕過久未施工，面臨社會狀況變更、都市發展變遷等情事，致核准考量之條件已有變動，卻仍按照舊條件施工而發生有損公益情事，爰規定施工及完工期限積極督促獲核准設置、擴充、增建或改建殯葬設施之申請人辦理相關事項。上開條文第3項規定所稱『核准之日起1年內施工』，亦指自主管機關核准之日起，已依相關法令申辦開發建築者。．．．。四、申言之，．．．惟為避免適用法規及其解釋發生扞格，以及考量本條例第7條第3項規範目的係為督促獲核准設置、擴充、增建或改建殯葬設施之申請人積極辦理後續有關事宜，使殯葬設施得儘早完工，爰本條例第7條第3項所稱『核准之日起1年內施工』，係指設置、擴充、增建或改建殯葬設施申請案自主管機關核准後即開始起算1年內施工，而施工係指依建築管理相關法令申辦開發建築，倘申請人依主管機關核准之行政處分附款或依本條例以外其他法規而有應辦理事項未完成，致申請人自設置、擴充、增建或改建殯葬設施核准之日起1年內未施工者，其係屬本條例第7條第3項所稱特殊情形，應由申請人報主管機關審酌延長，每次核准延長不逾本條例第7條第4項規定之6個月。」該函雖記載殯葬管理條例第7條第3項規定所稱「核准之日起1年內施工」，係指自主管機關核准之日起，已依相關法令「申辦開發建築」而言，但其說明業已明確指出「上開規定之立法意旨係為避免殯葬設施經設置、擴充、增建或改建之核准後，申請人延宕過久未施工，面臨社會狀況變更、都市發展變遷等情事，致核准考量之條件已有變動，卻仍按照舊條件施工而發生有損公益情事，爰規定施工及完工期限積極督促獲核准設置、擴充、增建或改建殯葬設施之申請人辦理相關事項」，亦即該條項「規範目的係為督促獲核准設置、擴充、增建或改建殯葬設施之申請人積極辦理後續有關事宜，使殯葬設施得儘早完工」。由上可見，如申請取得建造執照即屬「申辦開發建築」，而不必「施作開工」（即在現地實施拆除原有房屋、整地、挖地、打樁或從事安全措施等工程），則長此以往，該殯葬設施即可無限期不「施作開工」，即使原告延宕過久未「施作開工」，面臨社會狀況變更、都市發展變遷等情事，致當初被告核准考量之條件已有變動，原告於多年後，仍可按照舊條件「施作開工」，此與公益顯然有損，亦喪失該條項規定施工期限，積極督促獲被告核准設置殯葬設施辦理相關事宜之立法原意。況同條項亦規定「並應於開工後5年內完工」，前後條文對照，即可得知「施工」係指「開工」而言，否則，如解釋取得建造執照即屬「申辦開發建築」，而不必「開工」，即為「施工」，則原告申請取得建造執照後，即可無限期不「施作開工」，而不受上開1年內施工之規範；另一方面，因其未「開工」，又可不起算該5年完工期限，則該條項有關時限之規定，即形同具文，而失其意義。

2、原告再主張：被告100年3月24日函、100年8月9日函、101年6月5日函、101年8月23日函、101年11月30日函、102年4月18日函及102年6月18日函等，屢次對原告之原興辦事業計畫之建築成果圖（建築線）、基地是否為山坡地、保安林、應否全面設置無障礙空間設計等問題為行政指導，原告亦積極配合變更興辦事業計畫，應均屬於「申辦開發建築」之行為，致使原告相信（誤認）被告上開行政指導意涵前揭「施工」期限並非自100年11月14日起算，且至被告上開行文時為止，該1年之施工期限尚未起算或屆滿云云。然查，殯葬管理條例第7條第3項所稱「核准之日起1年內施工」，係指自被告100年11月14日函原則同意設置起算，至101年11月13日以前，應向被告「申報開工」，並按建築執照之工程圖樣及施工說明書「施作開工」而言，已詳如前述。故原告於102年10月14日申請取得系爭建造執照，依法尚非已「申報開工」及「施作開工」，不構成「申辦開發建築」甚為明確。再者，該條例第7條第3項亦規定：「除有特殊情形主管機關延長者外」，同條第4項規定：「前項延長期限最長以6個月為限」。故前揭內政部102年10月2日函亦載明：「．．．四、．．．倘申請人依主管機關核准之行政處分附款或依本條例以外其他法規而有應辦理事項未完成，致申請人自設置、擴充、增建或改建殯葬設施核准之日起1年內未施工者，其係屬本條例第7條第3項所稱特殊情形，應由申請人報主管機關審酌延長，每次核准延長不逾本條例第7條第4項規定之6個月。」是若有前述各種事由，自得依法申請延長期限。惟查，本院於103年8月14日行準備程序時，訊問原告有無向被告申請延長期限之證據？原告陳稱其每次符合被告行政指導所為之興辦事業計畫之變更，均屬向被告申請延長期限。但被告辯稱原告從未向其申請延長期限等語，有該筆錄附本院卷（第95-96頁參照）可稽；此外，原告迄未提出其向被告申請延長期限且經核准之證據，則原告主張其積極配合被告之行政指導而變更興辦事業計畫，應均屬於「申辦開發建築」之行為，故該1年之施工期限尚未起算或屆滿云云，均屬其主觀法律之誤解，不能採取。又被告100年3月24日函、100年8月9日函係於原告100年11月14日系爭設置許可函發文前之文件，均核與上開施工期限之起算或計算無關，附此說明。另被告上開函文縱為行政指導，依法並不具法律上之強制力（行政程序法第165條參照），原告若明確拒絕指導時，被告應即停止，且不得據此對原告為不利之處置（同法第166條第2項參照），故原告主張被告上開函文所為之行政指導前後不一致，違反法之安定性云云，顯有誤解，不足採取。

3、次查，臺北高等行政法院101年度訴更一字第138號判決內容，核與本件無關，業據兩造於本院上開準備程序時陳明在卷（本院卷第95頁參照）。則原告主張訴願決定及原處分立論基礎，均為內政部102年12月25日訴願決定書，該訴願決定引用臺北高等行政法院101年度訴更一字第138號判決意旨，而指摘原處分及訴願決定違法云云，即屬有誤，不足採取。

4、又原告主張被告原處分有違行政自我拘束原則及平等原則，無非以被告與各縣市管理之認定方式均相同，怎可在本件中對原告作出不同決定，使相同案件出現不同處理方式云云，惟原告並未舉出具體事證，以證明被告原處分有違反行政自我拘束原則及平等原則之情事。再者，原告於起訴狀及103年9月10日行政訴訟準備暨聲請調查證據狀中（本院卷第11、129-130頁），請求本院函請內政部及被告提供渠等審查殯葬設施案件時如何認定開工之標準及前案，經本院函查後，內政部以103年8月11日台內民字第1030229133號函檢附92年8月4日台內民字第0920006456號函及96年7月4日台內民字第0960105642號函（本院卷第83-85頁），上開函文核與內政部上開102年10月2日函文之內容一致。而被告亦提出103年1月14日府民業字第1030011425號函，內載被告以南投縣竹山鎮公所未依殯葬管理條例第7條第3項規定，於核准之日起1年內施工，而廢止先前核發予該公所殯葬設施設置許可，核與本件原處分內容亦無二致。則原告空言指摘被告原處分有違行政自我拘束原則及平等原則云云，亦屬無據。

5、另被告100年11月14日函固未記載上開殯葬管理條例第7條第3項施工期間及效果，惟查該條例並未規定被告應為如此之教示；況原告長期斥資籌備上開殯葬設施計畫，對於相關法令規定自難諉為不知，竟將逾越施工期間及所受法律上不利之結果，歸責被告未告知上開殯葬管理條例第7條第3項施工期間及效果，洵屬無稽。原告復據此指摘原處分違反誠信原則及正當行政程序原則云云，亦屬無據。次按「行政行為，應以誠實信用之方法為之，並應保護人民正當合理之信賴。」行政程序法第8條定有明文。其後段所規定者，乃學理上所稱信賴保護原則。所謂信賴保護原則，係指人民因相信既存之法秩序，而安排其生活或處置其財產，嗣後法規或行政處分發生變動，不得使其遭受不能預見之損害。本件原告未依殯葬管理條例第7條第3項規定，於核准之日起1年內施工，經原處分廢止被告100年11月14日函之設置許可，原處分係屬羈束處分，被告並無裁量之權責，已如前述。是被告原處分依法行政，自無違反誠實信用之方法，且原告原設置許可遭被告廢止，係其違反上開法律規定之結果，自難指摘被告原處分有何違反信賴保護原則之處。

6、復按行政訴訟法第177條第1項規定：「行政訴訟之裁判須以民事法律關係是否成立為準據，而該法律關係已經訴訟繫屬尚未終結者，行政法院應以裁定停止訴訟程序。」原告主張有關殯葬管理條例第7條第3項規定之解釋，刻由最高行政法院審理中，並提出臺北高等行政法院103年5月29日院貞荒股103訴00252字第1030005460號函（檢送該院103年度訴字第252號原告與被告內政部間殯葬管理條例事件卷證予最高行政法院審理）為證，經查，臺北高等行政法院103年度訴字第252號事件係屬行政訴訟事件，並非民事事件，原告自無依行政訴訟法第177條第1項規定請求本院裁定停止本件訴訟程序之餘地。

五、綜上所述，原告之主張，俱無可採。被告原處分以原告違反殯葬管理條例第7條第3項規定，廢止被告100年11月14日函之設置許可，依法核無不合。訴願決定予以維持，亦無違誤。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。

六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

臺中高等行政法院第二庭