臺中高等行政法院 高等庭(含改制前臺中高等行政法院)104年度訴字第375號

• 裁判案由: 政府採購法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺中高等行政法院 高等庭(含改制前臺中高等行政法院)
• 裁判日期: 105 年 02 月 24 日

臺中高等行政法院判決
104年度訴字第375號105年2月3日辯論終結原 告　廣鑫營造有限公司
代　表　人　林武煉
訴訟代理人　駱忠誠　律師
被 告　苗栗縣政府
代　表　人　徐耀昌
訴訟代理人　饒斯棋　律師
上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國104年7月31日訴0000000號申訴審議判斷，提起行政訴
訟，本院判決如下︰
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
緣原告參與被告所辦理「苗栗縣大安溪卓蘭至三義連絡道路新闢工程（第2標2K+280~4K+597.751）」（下稱系爭工程）採購案，原告於98年12月3日得標，雙方簽訂系爭工程契約
（下稱系爭契約）。原告於102年6月25日完工，被告於102
年11月4日進行驗收時，發現瀝青混凝土鑽心試體造假，並
經苗栗地方法院檢察署檢察官作成103年度偵字第4319號緩
起訴處分書（下稱緩起訴處分書），置換試體人員遭緩起訴處分，被告遂以置換試體人員為原告之分包廠商（即禾鑫瀝清股份有限公司，下稱禾鑫公司），原告對於分包廠商履約部分仍應負責，且緩起訴處分已確認有犯罪事實為由，認為有政府採購法第101條第1項第4款情形，被告乃於104年3月16日以府工土字第1040051617號函（下稱原處分）通知原告
，擬將原告刊登政府採購公報。原告不服，提出異議，經被告以104年4月1日府工土字第1040065365號函（下稱異議處
理結果）駁回。原告仍不服，提起申訴，經行政院公共工程委員會（下稱工程會）104年7月31日訴0000000號申訴審議
判斷（下稱申訴審議判斷）駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張略以：
（一）本件禾鑫公司人員徐傑勇置換系爭工程中2K+580位置之試體，係由原告及被告人員共同同時發現，原告自未以此試體履約。本件禾鑫公司人員徐傑勇置換試體，係原告及被告人員共同同時發現2K+580位置之所鑽取之圓柱試體，有疑遭置換情形，此有原告102年11月5日102廣營字第810號函（以下各機關文件出現2次以上者，均以各該機關該年
月日文件簡稱之）記載：「本公司工程人員及會同監造單位與貴府主驗人同時發現瀝青混凝土鑽心試體有異，並主動陳報說明」可稽，足證原告未有以此置換試體履約。
（二）參酌最高行政法院103判字第341號判決意旨，本件有無政府採購法第101條第1項第4款之適用，除應審查原告是確
有偽造或變造履約文件外，亦應衡酌「偽造、變造投標、契約或履約相關文件」之情節是否重大（例如故意或過失；偽造、變造該等文件對於採購之公平、公正或採購品質等公共利益有否發生重大不利的影響）及行政程序法第7
條規定之比例原則判斷之。另基於「有責任始有處罰」之原則，對於違反本法規定義務之行為，仍應以行為人主觀上有可非難性及可歸責性，即故意或過失為前提。至於所謂「故意」，指對於違反行政法上義務之構成要件事實，明知並有意使其發生，或預見其發生，而其發生並不違背本意。所稱「過失」，指對於違反行政法上義務構成要件事實之發生，雖非故意，但按其情節應注意、能注意而不注意，或雖預見其能發生，而確信其不發生者而言。亦必須所為對該廠商工作權與財產權之限制，有助於提升政府採購效率與功能，確保採購品質等公共利益目的之達成，且為落實政府採購法立法揭示之公共利益目的，有併將違法廠商刊登政府採購公報，使生上開停權效果之必要，又限制違法廠商工作權暨財產權所造成之損害間，非顯失均衡。
（三）本件被告認原告有偽造或變造文件履約，實非無疑：
1、依政府採購法施行細則第91條第1項規定，驗收工作係機
關應行辦理之工作，而驗收係針對廠商已完成工程，由機關之主驗人依抽查驗核，與契約、圖說或貨樣有無不符，。被告於驗收時，為確認原告之施工是否符合契約之約定，從而進行瀝青厚度之鑽心取樣，所取之試體自係被告製作之驗收文件，而非原告之履約文件。且依系爭契約第17條第9款前段「乙方應免費提供甲方依契約辦理查驗、測
試、檢驗、初驗及驗收所必須之儀器、機具、設備、人工及資料」規定以觀，原告應備具鑽心取樣所需之人員及機具，而非提供鑽心試體，故被告以原告所提供之人員及機具鑽心取得之試體，係驗收文件，非原告之履約文件。
2、AC瀝清混凝土鑽心試體，係被告之主驗人指揮原告提供之人員及機具所為，自非原告提供試體供被告驗收，被告102年11月4日驗收時，主驗人就AC瀝清混凝土進行厚度檢測，鑽心工作自係被告之主驗人之工作，縱依系爭契約第17條第9款前段規定，原告應備具鑽心取樣所需之人員及機
具。因此，於驗收時，當原告提供人員及機具予被告主驗人後，所提供之人員及機具，即應由主驗人自行指揮運用及由其負責監督鑽心取樣，以完成主驗人驗收之工作。原告所提供之人員，既由被告主驗人運用，且由其指揮及監督，則其取得之試體，自屬被告鑽心取得，而非原告提供，縱有置換，此一試體，亦非原告提供之履約文件。另由系爭工程102年11月6日送後聯合大學試驗室之試驗報告中所載「取樣人員：苗栗縣政府－黃幼丞、林同棪工程顧問（股）公司－謝永隆、廣鑫營造有限公司－謝秀珮」以觀，取樣人亦係被告及監造機構之人員，依前揭政府採購法施行細則第91條第3項規定，亦足證鑽心取樣工作，係主
驗人工作，鑽心取樣試體係被告製作之驗收文件，而非原告之履約文件。
3、本件瀝青混凝土厚度量測，係由主驗人指定地點，指揮人員鑽取，鑽取後經被告確認後，再行送往合格試驗室，由試驗室依國家標準檢測厚度，於試驗室完成檢測後，再交由機關取回試驗結果報告，再由主驗人依報告所載試驗結果，登載於驗收紀錄，故由此過程以觀，自鑽孔取出試體，尚須經被告確認等程序，且鑽心取樣試體，係應由主驗人製作取得，故被告主驗人指揮徐傑勇鑽取試體後，被告本有檢查確認試體之責，該試體先交被告人員檢查確認，縱其發現疑有置換試體情形，然既未送驗，原告自不可能以此未送驗之試體履約。
4、依工程會94年1月20日工程企字第09400024600號函釋意旨，所謂偽造或變造，不限於刑法上之偽造或變造，必須以廠商名義所製作與真實不符者，或非以其自己名義所製作，然係其為不實之陳述或提供不實之資料，致使公務員或從事業務之人，登載於職務上所掌之公文書或業務上作成之文書者。經查，被告係認原告有上開工程會函釋所指之情形。然徐傑勇依主驗人之指示完成鑽心後，即將試體置於現地，於收取試體時，原告及被告即同時發現有遭置換，顯見原告不可能提出置換試體履約，且原告亦於隔日再次通知被告有遭置換，自無以此文件履約之意思，故原告既未提出試體，則何來「非以自己名義所製作，然係其為不實之陳述或提供不實之資料」。且依一般工程慣例，當完成鑽心後，應由主驗人、廠商人員、監驗人員等先行確認試體無誤，並於試體上簽名後，再送請合格之試驗室為必要之檢驗。因此，自必須原告於所鑽之試體簽認後，始可認原告提出履約文件，自無未經原告簽認，即認原告提出此試體作為履約之用，顯見原告尚未提出試體，被告亦未因此為不實之登載，故自應無「致使公務員或從事業務之人，登載於職務上所掌文書」之情形。
（四）原告未有故意及過失：
1、徐傑勇係分包廠商所委人員，非屬原告之代表人、管理人、亦非原告內部之職員、受僱人或從業人員，故徐傑勇之行為，依行政罰法第7條第2項規定之反面解釋，其行為自不得依行政罰法第7條對原告課處行政罰。經查，系爭工
程AC瀝清混凝土部分，必須使用專業機械始得施工，原告乃將此部分工程，分包予專業之禾鑫公司，驗收時應須此等專業機具及人力，原告通知禾鑫公司備具，足證徐傑勇非屬原告之代表人、管理人、其他有代表權之人或職員、受僱人、從業人員。
2、再依緩起訴處分書所載徐傑勇係明知，所鑽取混凝土厚度不夠，為「免該工程驗收無法通過，而未能順利取得該工程之工程款」、「廣鑫公司與禾鑫公司就前揭被告行為所造成之廣鑫公司損失亦已達成和解」等以觀，原告實係被害人，焉有被害人偽造變造文件，而自己被害之理。且原告既非僱主，自不應以此認原告有偽造或變造履約文件。3、被告於驗收時，主驗人未於鑽取試體完畢前，即要求原告之人員與其至他處驗收，且原告於被告之主驗人共同回收試體時，當即與被告共同發現有此情形，原告即制止再以此試體送驗，足證原告已防止遭換試體作為驗收文件。再者，原告亦與禾鑫公司於契約第10條約定「必須按照本合約規定及附件認真施工不得偷工減料，乙方施工或按裝之數量，如有全部或一部分不及格時，乙方應認配合在甲方所指定期限內如數重做或修正」，原告實已盡責要求分包廠商依系爭契約規定履約，自無故意或過失。惟原告既與被告同時發現，被告卻認仍原告與罝換試體人員同罪，自欠公允。
（五）退萬步言，本件亦不適用民法第224條規定：
1、參酌最高行政法院100年度8月份第2次庭長法官聯席會議
決議意旨可知，機關依行政罰法裁處時，應遵守行政罰法第7條第1項及第2項規定，縱可將法人組織之責任擴及於
使用人或代理人之故意、過失，惟仍係推定責任，即推定為有故意或過失，推定之意，乃指當事人得提反證證明法人無故意或過失，而非如民法第224條所定負同一責任，
自不相同。且縱有推定責任，亦必須限於人民以第三人為使用人或委任其為代理人參與行政程序為必要。
2、再者，機關通知廠商刊登政府採購公報之處分為行政罰法所定之行政罰，有最高行政法院101年度6份第1次庭長法
官聯席會議決議可參，本件即有行政罰法之適用，而非當然有民法第224條之適用。故原告是否有以第三人為使用
人或委任其為代理人參與行政程序，及是否足以證明無故意或過失，應由被告調查及酌斟後，始得據以裁罰。
3、經查，系爭工程之瀝清混凝土工程，係由原告分包予禾鑫公司，依該合約書第10條第1款約定「乙方須按照本合約
規定及附件認真施工不得偷工減料」，如經招標機關驗收認有施工瑕疵，亦應由禾鑫公司對原告負完全責任，原告自無必要隱匿施工瑕疵之理由。且驗收時，原告人員為指出施工地點，必須隨同主驗人，前往驗收地點，配合辦理驗收，既然鑽心取樣作為驗收文件，應由主驗人指定地點，由被告以原告提供之人員、機具取得，自應由原告監督，基此，原告對於徐傑勇之置換試體，自無故意或過失。（六）本件原告為被害人，殊無對被害人予以處罰之理，依檢察官對徐傑勇緩起訴意旨以觀，原告實係被害人，此有緩起訴處分書所載：「為免該工程驗收無法通過未能順利領取工程之工程款．．．廣鑫公司與禾鑫公司就前揭被告行為所造成之廣鑫公司損失亦已達成和解」，原告之分包廠商如未依約履行，自無法取得原告所支領之工程款，甚至因此造成原告之損害，亦應負賠償責任，故徐傑勇之行為，係詐取原告財物，原告才是受害者。原告既為被害客體，政府本應有維護人民權益之責任，對於原告遭受侵害，自應予以保護，焉有再對之加以處罰之理？被告如將申訴廠刊登政府採購公報，有違政府保障人民權益之憲法保障人民工作權、財產權之義務。因此，本件原告既為被害人，基於憲法保障人民工作權及財產權之意旨，自不應再受此行政罰。
（七）刊登政府採購公報，亦應考量比例原則：
1、參酌政府採購法第101條之立法理由、工程會96年4月16日工程企字第09600151280號函釋、最高行政法院103年度判字第341號判決意旨，原告是否必須刊登政府採購公報予
以停權，仍必須仍應衡酌廠商「偽造、變造投標、契約或履約相關文件」之情節是否重大及行政程序法第7條規定
之比例原則判斷之。
2、本件置換試體部分，係徐傑勇所為，然徐傑勇確係由驗收人員指揮，原告人員又必須配合驗收人員之要求，前往他處驗收，原告之人員既遭驗收人員帶往他處驗收，已無從防範，如仍認施工廠商仍必須對於徐傑勇個人之違法行為負責，且予以處罰，非但過苛，實難謂符合最高行政法院103年度判字第341號判決意旨，亦不符政府採購法第101
條之立法目的。再者，本件所涉瀝青工程，因施工規範要求送達之瀝青必須維持相當之高溫，故類此工程之瀝青施工廠商，必須找工程所在地之瀝青廠商，原告必須將此部分交由專業分包廠商施工，原告亦已要求分包廠商不得偷工減料，且施工部分亦經初驗合格，徐傑勇係臨時起意置換試體，原告縱或有疏失，然遭置換試體，係於原告及主驗人確認及簽名前，即已發現，原告並未予隱瞞或掩飾，被告亦因此重新鑽心，原告亦遭被告減價收受，並課處5
倍違約金。因此，本件既未對於採購之公平、公正或採購品質等公共利益，亦未發生重大不利影響，自不應將原告刊登政府採購公報予以停權3年。
3、本件陳員（應為徐傑勇之誤載，下同）既係臨時起意置換試體，原告縱或有疏失，然此屬個人臨時行為，原告於事前既不知悉，原告人員亦與此事無關，縱分包廠商之分包廠商人員有置換試體行為，然具有惡性係置換試體之陳員，而非原告，且既然專業分包是必然，原告除於契約內要求分包廠商必須遵守規範外，實無查核每一分包廠商之人員，或再分包廠商之人員，均無不良品性，且依驗收當日並未即刻收取試體之情況下，任何人都有太多機會予以置換，今日遭置換試體之情形發生，實非全可歸責於原告。原告既無任何惡性，且原告亦已刨除重鋪，實未影響採購品質，則縱未予處罰，自不影響政府採購法立法揭示之公共利益目的。
4、分包廠商乘原告與主驗人前往他處驗收時予以置換試體，原告根本不及防範，而今卻要處罰受詐欺之原告，而非對於置換試體之廠商，原告停權3年，實無助於提升政府採
購效率與功能，確保採購品質等公共利益目的之達成。反而波及原告之數十名無辜員工，將因此而失業，故此一處罰，實係加諸於無辜員工，故本件被告及原告既已同時發現及時防範置換試體送往試驗檢測，原告實無任何惡性，故如仍予以原告停權3年之處分，自有違行政程序法所定
之比例原則。
5、原告過去承攬之公共工程，多能如期如質完工，今原告分包廠商一人之臨時起意行為，且實質上未對被告造成任何損害，今卻要將原告予以停權3年，原告每年將因此無法
承包工程，其所受即為十餘億元之營業損失，直接影響即是原告員工之工作權，既然被告未有任何損害，與停權3
年所受之損失相較，實已顯失均衡。
6、另系爭工程之結算金額為新臺幣（下同）999,236,660元
，縱本件遭置換之試體，然依系爭契約之相關規定，亦未達重新鋪設之承度，故顯見此一置換對於系爭工程之影響甚為輕微，經被告以減價方式辦理扣款，其所扣金額亦僅103,036元（亦即僅占全部工程款之萬分之一），足證本
件置換試體之情節，對於系爭所占比例甚低，充其量僅係影響是否扣款，故原告自無為此而置換試體。
（八）綜上，原告並無違反採購法第101條第1項第4款，縱或有
違反，基於比例原則，亦不應予以停權3年等語，並聲明
求為判決原處分、異議處理結果及申訴審議判斷均撤銷。三、被告則以：
（一）原告分包廠商（禾鑫公司）於被告驗收時，指派之鑽心取樣人員徐傑勇將驗收之瀝青混凝土鑽心試體造假，確實已違反政府採購法第101條第1項第4款之規定：
1、按系爭契約第15條第1項第3款：「乙方及分包廠商員工均應遵守有關法令規章規定．．．如有．．．或其他非法、不當情事者．．．該等員工如有任何糾紛或違法行為，概由乙方負完全責任．．．。」第15條第15項第3款：「乙
方（即原告）對於分包廠商履約之部分，仍應負完全責任。分包契約報備於甲方者亦同。」同條項第7款：「乙方
及分包廠商履約，不得有下列情形：．．．提供不實證明．．．不法或不當行為。」。
2、原告主張有關瀝青混凝土鑽心試體造假事件，乃禾鑫公司人員所為，原告並不知情，且徐傑勇乃更換試體，其目的非為偽造或變造履約文件，亦非因明知厚度不合格所為，且驗收係被告應行辦理之工作，屬於行政行為，非屬廠商依政府採購法所為之履約行為云云。惟查，原告於被告102年11月4日辦理驗收複驗時，應依系爭契約第17條第7項
約定：「乙方（即原告）應免費提供甲方依契約辦理查驗、測試、檢驗、初驗及驗收所必須之儀器、機具、設備、人工及資料．．．。」故原告依系爭契約約定提供其禾鑫公司之人員徐傑勇，由其鑽心取樣以供被告送鑑驗，俾利被告辦理驗收之程序。又依系爭契約第15條第1項第3款、第15項第3款約定，乙方及分包廠商員工如有任何糾紛或
違法行為，概由原告負完全責任，蓋分包廠商既係為原告履行系爭契約，則應屬原告之履行輔助人，是徐傑勇雖為原告之分包商員工，然既經原告選任提供被告協助驗收工作，參諸前開判決要旨，對於該人員之故意過失自應負其責。故原告主張徐傑勇與原告並無關係，其係被告之行政助手顯非事實，不足為採。
3、驗收係系爭工程契約之重要階段，對被告而言，驗收係確認承攬人即原告完成之工作是否符合契約之約定內容及品質。對原告而言，驗收合格後原告施工階段之履約責任始履行完畢，經結算後原告終局取得工程款，達成承攬工程以獲取報酬之目的。依系爭契約所示，驗收仍為履約之範圍，原告主張驗收為被告之行政行為顯無可採。
4、又依緩起訴處分書內容記載略以：「一、徐傑勇為禾鑫瀝青股份有限公司（下稱禾鑫公司）之員工。因廣鑫營造有限公司（下稱廣鑫公司）承攬苗栗縣政府『苗栗縣大安溪卓蘭至三義聯絡道路新闢工程（第二標2K+280-4K+597.751）』（下稱該工程），決標金額為新台幣9億2千8百58萬，於民國98年12月3日與苗栗縣政府簽立工程合約，廣鑫
公司得標後，再以2千2百21萬6700元轉包予禾鑫公司，由廣鑫公司於99年3月11日與禾鑫公司簽立工程合約書，經
禾鑫公司指派徐傑勇擔該工程之工地主任，負責辦理該工程之施工督導及驗收事宜。嗣經苗栗縣政府定於102年11
月4日辦理該工程驗收時，徐傑勇因發現依苗栗縣政府人
員指定之2K+580防汛道路位置所鑽取瀝青混泥土試體厚度不夠，為免該工程驗收無法通過而未能順利領取該工程之工程款，徐傑勇竟意圖為自己不法所有，於上揭工程驗收日，在2K+580防汛道路位置附近，將工程車上原放置之大小類似之瀝青混泥土試體與現場取得之試體更換，供苗栗縣政府人員驗收，而經在場陪同檢收之苗栗縣政府政風處人員羅大為發現現場AC鑽心取樣．．．瀝青混泥土試體厚度、壓實度有異而認有遭置換檢體的情事，經向苗栗縣政府土木科技士塗耕業反應此情形，而當場要求徐傑勇自該鑽孔四周重新鑽取新的4試體，即發現徐傑勇提供之試體
（11至12公分）與現場重新鑽取之新試體厚度（7至8公分）有明顯差異，故發現試體遭置換而不遂並發現該路段之密級配瀝青混泥土施工厚度未達規定值。．．．二、上揭犯罪事實，業據被告徐傑勇於調詢、偵訊時坦承不諱．．．。」堪認徐傑勇確係明知其施作之工程並未達系爭契約之品質，惟為詐取工程款，竟故意將驗收之試體予以調換作假，徐傑勇提供不實之試體若非被告驗收人員當場及時發現，將致使被告之驗收人員因此認定其施作之工程驗收合格，且登載於職務上所掌之公文書，並製作驗收證明書用以核發工程款。尤有甚者，被告通知進行驗收之相關公文，徐傑勇及其所屬公司並非副本收受者，徐傑勇之所以會到驗收場地，亦係由原告通知其到場，其確屬原告之履行輔助人無疑，核其行為確已該當上開政府採購法第101
條第1項第4款之要件。
5、另依政府採購法第1條規定及同法第101條之立法理由可知，政府採購法之目的在於建立公平、公開之採購程序，維護公平、公正之競爭市場，並排除不良廠商，以達有效率之政府採購。而採購契約成立後，得標廠商即負有依債務本旨給付之義務，又其藉由使用人或代理人等履行輔助人以履行其義務者，則應善盡監督管理之責。徐傑勇係原告之履行輔助人，其故意提供不實試體之不法行為若未經被告驗收人員即時查覺有異，該不實之試體即將直接做成檢驗報告供本件採購驗收使用，被告將因此作成驗收證明書，是該不實試體應屬廣義之履約文件範圍，則原告對於再分包廠商提供不實試體之不法情事應負其責任，自屬政府採購法第101條第1項第4款「偽造、變造投標、契約或履
約相關文件者」之情形，被告依法為通知並將原告刊登政府採購公報，自與誠信原則、信賴保護原則、比例原則等無違。
（二）系爭契約第22條係就驗收所為之約定，而該條第2項則係
就驗收程序之約定：
1、系爭契約第22條（驗收）第2項約定：「廠商應於履約標
的預定完成履約日前或履約當日，．．．甲方應即會同監造單位及乙方，依據契約核對完成履約之項目及數量，以確定是否履約，．．．履約標的完成履約後有初驗程序者，監造單位或乙方應於完成履約後7日內，將竣工圖表、
工程結算明細表及相關資料送請甲方審核。．．．初驗合格後，甲方應於20日內辦理驗收，並做成驗收紀錄。」。2、次按「次查同法（按此指政府採購法）第72條第1項係規
定於第5章關於驗收之章節，並非關於採購契約內容之規
範，該規定係於契約未特別約定時，法律就驗收所作之準據規定，尚非強行規定，如採購契約有特別約定時，自應優先適用．．．。」最高行政法院95年判字第1410號判決意旨參照。
3、系爭工程於102年6月25日完工，被告依系爭契約約定於102年11月4日辦理初驗。徐傑勇即係於102年11月4日被告就原告承攬工程為驗收時，將驗收之試體予以調換作假。從而，系爭契約第22條第2項係就工程竣工後之驗收程序所
為之約定。
4、原告於104年5月26日準備程序陳述略以：「被告所述之系爭契約第22條第2項係指竣工查驗，本件是發生初驗合格
後之驗收，不是被告所稱之範圍。．．．對，是竣工查驗，竣工查驗與驗收不同，依政府採購法施行細則規定，驗收時，廠商可不參加。」云云，惟依系爭契約第22條第2
項約定，於工程預定竣工日前或竣工當日，原告應提送相關資料向監造單位及被告申報竣工，再由監造單位及被告確認原告工程竣工後，始為初驗，俟初驗合格後辦理驗收。是於工程驗收程序中，確認工程竣工係首要工作，為辦理驗收之前提要件，亦即確定工程完工係廣義之驗收程序之一，二者並非係完全不同之程序，原告上開所述竣工查驗與驗收不同云云，實與兩造約定不符，應不足採。又系爭契約第17條第9項約定，原告應免費提供甲方依契約辦
理初驗及驗收所必須之儀器、機具、設備、人工及資料等，前開約定自應優先適用，原告主張依政府採購法施行細則規定，驗收時廠商可不參加云云，實屬誤解而無足取。（三）被告依政府採購法第101條之規定將原告刊登政府採購公
報，並未違背比例原則：
1、依政府採購法第101條第1項第4款之規定，並未有「情節
重大」之要件，蓋該款係由政府採購法規範之行政法上義務行為，其性質與同條項第3款、第8款等原屬違反契約義務之類型，雖因與公法上不利處分相連結，被賦予公法上之意涵，應以情節重大為必要者不同，是原告主張本件因情節非屬重大故不應停權，顯無可採。
2、政府採購法第101條第1項之立法目的，旨在針對廠商有違法或重大違約情形時，機關應將其情形通知廠商，並經異議及申訴之處理程序後，視其結果刊登於政府採購公報，以作為各機關辦理其他採購案件時，於招標文件規定該等廠商不得參加投標、作為決標對象或分包廠商之依據，以杜絕不良廠商之違法、違約行為，避免其再危害其他機關，俾以建立廠商間之良性競爭環境。且該項刊登公報之效果，僅造成被告於該期間不得參加政府機關辦理投標或作為決標對象或分包廠商，而限制其營業範圍而已，並未禁止其參與一般民間私人之營業活動，況上開期間經過後，對於政府機關之工程即無此營業之限制。是被告對於原告所為之停權處分並未影響其營業權，亦未違反比例原則等語，並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、前揭事實概要欄所載事實，有系爭契約（申訴審議判斷卷第31-73頁）、被告原處分（同卷第79-80頁）、原告異議書（同卷第81-88頁）、被告異議處理結果（同卷第89-90頁）、原告申訴書（同卷第9-30頁）、申訴審議判斷書（本院卷第85-101頁）及原告起訴狀（同卷第4-22頁）附卷可稽，並經本院依職權調取苗栗地檢署103年度偵字第4319號卷宗（下
稱偵查卷宗，內含同署103年度他字第139號卷宗【下稱他字偵查卷】閱屬實，應堪認定。本件兩造之爭點為：被告認原告涉有政府採購法第101條第1項第4款「偽造、變造履約文
件」之情事，以原處分擬將原告刊登政府採購公報，並停權3年之處分，是否合法？茲論述如下：
（一）按：
1、政府採購法第1條規定：「為建立政府採購制度，依公平
、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，爰制定本法。」第101條第1項第4款規定：「機關辦理
採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：（第1項）一、．．．四、偽造、變造投標、契約或履約相
關文件者。．．．。」其立法理由係明定對於廠商有違法或重大違約情形時，機關應將其情形通知廠商，並經異議及申訴之處理程序後，視其結果刊登於政府採購公報，以作為各機關辦理其他採購案時，於招標文件規定該等廠商不得參加投標、作為決標對象或分包廠商之依據，以杜不良廠商之違法、違約行為，避免其再危害其他機關，並利建立廠商間之良性競爭環境。即政府採購法之目的在於建立公平、公開之採購程序，維護公平、公正之競爭市場，並排除不良廠商，以達有效率之政府採購。
2、次按最高行政法院100年度8月份第2次庭長法官聯席會議
決議：「民法第224條本文規定：『債務人之代理人或使
用人，關於債之履行有故意或過失者，債務人應與自己之故意或過失，負同一責任。』乃民法自己行為責任原則之例外規定。債務人使用代理人或使用人，擴大其活動領域，享受使用代理人或使用人之利益，亦應負擔代理人或使用人在為其履行債務過程所致之不利益，對債務人之代理人或使用人，關於債之履行之故意或過失，負同一故意或過失之責任。人民參與行政程序，就行政法上義務之履行，類於私法上債務關係之履行。人民由其使用人或委任代理人參與行政程序，擴大其活動領域，享受使用人或代理人之利益，亦應負擔使用人或代理人之參與行政程序行為所致之不利益。是以行政罰法施行前違反行政法上義務之人，如係由其使用人或委任代理人參與行政程序，因使用人或代理人之故意或過失致違反行政法上義務，於行政罰法施行前裁處者，應類推適用民法第224條本文規定，該
違反行政法上義務之人應負同一故意或過失責任。惟行政罰法施行後（包括行政罰法施行前違反行政法上義務行為於施行後始裁處之情形），同法第7條第2項：『法人、設有代表人或管理人之非法人團體、中央或地方機關或其他組織違反行政法上義務者，其代表人、管理人、其他有代表權之人或實際行為之職員、受僱人或從業人員之故意、過失，推定為該等組織之故意、過失。』法人等組織就其機關（代表人、管理人、其他有代表權之人）之故意、過失，僅負推定故意、過失責任，人民就其使用人或代理人之故意、過失所負之責任，已不應超過推定故意、過失責任，否則有失均衡。再法人等組織就其內部實際行為之職員、受僱人或從業人員之故意、過失，係負推定故意、過失責任。此等組織實際行為之職員、受僱人或從業人員，為法人等組織參與行政程序，係以法人等組織之使用人或代理人之地位為之。此際，法人等組織就彼等之故意、過失，係負推定故意、過失責任，則除行政罰法第7條第2項情形外，人民以第三人為使用人或委任其為代理人參與行政程序，具有類似性，應類推適用行政罰法第7條第2項規定，即人民就該使用人或代理人之故意、過失負推定故意、過失責任。」。
3、又工程會94年1月20日函釋：「本法（按指政府採購法）
第101條第1項第2款及第4款有關『偽造、變造』之定義，應依本法之立法意旨認定，例如，以廠商自己名義所製作之文書，然與真實不符者，雖為有權限之人所製作，非刑法上之偽造、變造，仍違反本法；又如，廠商所檢送或出具之文書，雖非以其自己名義所製作，然係其為不實之陳述或提供不實之資料，致使公務員或從事業務之人，登載於職務上所掌之公文書或業務上作成之文書者，亦違反本法。行政法院（按已改制為最高行政法院）59年1月8日判字第1號『考試法第14條第3款所稱偽造變造證件，無論係其自行偽造變造證件之內容，或使人登載不實之事項於該證件之上，均有該條款之適用』，可資參照（最高行政法院）50年10月26日判字第79號判例同參。三、前揭第4款
所稱『履約相關文件』，凡是廠商依採購契約規定履約所應提供之文件均屬之。」查該函釋係工程會基於主管機關之職權，對於政府採購法第101條第1項第2款及第4款「偽造、變造」及「履約相關文件」之定義所為之釋示，核符該規定之意旨，並為確保採購品質所必要，並無牴觸上級機關之命令或違反法律保留原則，爰予援用。
（二）被告辦理系爭工程之採購案，原告於98年12月3日得標，
雙方簽訂系爭契約。嗣原告於102年6月25日完工，經被告於102年11月4日進行驗收時，發現瀝青混凝土鑽心試體造假，原告分包廠商禾鑫公司員工徐傑勇業經苗栗地檢署檢察官作成103年度偵字第4319號緩起訴處分書，被告以置
換試體人員為原告之分包廠商，且徐傑勇為原告履約輔助人，原告對於分包廠商履約部分仍應負責，又緩起訴處分書已確認該行為構成犯罪，被告認定原告有政府採購法第101條第1項第4款之情形，乃以原處分通知原告，擬將原
告刊登政府採購公報，並為停權3年之處分等情，除如前
述外，並有該緩起訴處分書附本院卷（第61-63頁）可稽
，揆諸前揭規定及說明，依法核無不合。
（三）原告雖以前揭情詞以資爭議，惟按：
1、系爭契約第17條第8項約定：「乙方（即原告，下同）應
免費提供甲方（即被告，下同）依契約辦理查驗、測驗、檢驗、初驗及驗收所必須之儀器、機具、設備、人工及資料．．．。」（審議卷第54頁背面參照）。次依系爭契約第15條第1項第3款及第15項第3款約定可知，原告及其分
包廠商員工均應遵守有關法令規章規定，該等員工如有任何糾紛或違法行為，概由原告負完全責任；且原告對於分包廠商履約部分，仍應負完全責任，分包契約報備於被告者亦同（審議卷第42頁背面、第48頁背面參照）。
2、系爭工程於完成初驗後，被告以102年10月25日府工土字
第1020217820號函通知原告略以：「主旨：．．．本府訂於102年12月4日上午10時於現場辦理正式驗收，惠請貴單位派員參加，請查照。說明：．．．二、請貴單位專任工程及相關人員參與，並請準備所需之儀器、機具、設備、人工及資料，以利驗收。」（本院卷第138頁參照）該函
文之正副本除給原告外，正本受文者尚有監造單位林同棪工程顧問股份有限公司（含該公司苗栗監造工務所），副本受文者有被告所屬工務處、初驗人員及正驗人員，但該函文正副本均未給原告分包廠商禾鑫公司（本院卷第138
頁，苗栗地檢署他字第139號偵查卷第25-26頁，原告工程師王維毅調查筆錄參照）。上開被告通知進行驗收函文，徐傑勇及其所屬公司並非正副本收受者，徐傑勇之所以會到驗收場地，係由原告通知其到場，其確屬原告之履行輔助人無疑。
3、該次驗收時，係由原告工程師王維毅陪同被告驗收人員、監造單位人員及原告分包廠商禾鑫公司人員參與，並由禾鑫公司人員徐傑勇負責鑽取試體，經其調包後，提供非現場鑽取試體給驗收人員（他字偵查卷第26、29-30、32-33、177-180頁，王維毅、被告驗收人員塗耕業、羅大為調
查筆錄，及徐傑勇訊問筆錄參照）。
4、上開緩起訴處分書亦略載：「一、徐傑勇為禾鑫瀝青股份有限公司（下稱禾鑫公司）之員工。因廣鑫營造有限公司（下稱廣鑫公司）承攬苗栗縣政府『苗栗縣大安溪卓蘭至三義聯絡道路新闢工程（第二標2K+280-4K+597.751）』
（下稱該工程），決標金額為新台幣9億2千8百58萬，於
民國98年12月3日與苗栗縣政府簽立工程合約，廣鑫公司
得標後，再以2千2百21萬6700元轉包予禾鑫公司，由廣鑫公司於99年3月11日與禾鑫公司簽立工程合約書，經禾鑫
公司指派徐傑勇擔該工程之工地主任，負責辦理該工程之施工督導及驗收事宜。嗣經苗栗縣政府定於102年11月4日辦理該工程驗收時，徐傑勇因發現依苗栗縣政府人員指定之2K+580防汛道路位置所鑽取瀝青混泥土試體厚度不夠，為免該工程驗收無法通過而未能順利領取該工程之工程款，徐傑勇竟意圖為自己不法所有，於上揭工程驗收日，在2K+580防汛道路位置附近，將工程車上原放置之大小類似之瀝青混泥土試體與現場取得之試體更換，供苗栗縣政府人員驗收，而經在場陪同檢收之苗栗縣政府政風處人員羅大為發現現場AC鑽心取樣瀝青混泥土試體厚度、壓實度有異而認有遭置換檢體的情事，經向苗栗縣政府土木科技士塗耕業反應此情形，而當場要求徐傑勇自該鑽孔四周重新鑽取新的4試體，即發現徐傑勇提供之試體（11至12公分
）與現場重新鑽取之新試體厚度（7至8公分）有明顯差異，故發現試體遭置換而不遂並發現該路段之密級配瀝青混泥土施工厚度未達規定值。．．．。二、上揭犯罪事實，業據被告徐傑勇於警詢及偵訊時自白屬實．．．。另經證人．．．王維毅、．．．羅大為、廣鑫公司負責人林武煉、．．．塗耕業於警詢及偵訊中證述屬實，並有．．．國立聯合大學土木與防災工程學系科技研究中心瀝青混泥土材料鑑識報告、．．．足認被告自白與事實相符，其犯行足堪認定。．．．。」除有該緩起訴處分書附本院卷（第61-62頁）可稽外，並有苗栗地檢署偵查卷及他字偵查卷
在卷可稽。
5、由上可知，原告簽訂系爭契約後，就其中瀝青混凝土工程部分轉包予禾鑫公司（審議卷第91-105頁，該工程合約書參照），經禾鑫公司指派徐傑勇擔任系爭工程之工地主任，負責辦理該工程之施工督導及驗收事宜。嗣被告以102
年10月25日函通知原告派員參加驗收，除由原告工程師王維毅陪同被告驗收人員、監造單位人員外，另由原告通知分包廠商禾鑫公司指派工地主任徐傑勇負責辦理驗收事宜，徐傑勇明知其施作之工程並未達系爭契約之品質，惟為詐取工程款，故意將驗收之試體予以調換作假，是徐傑勇提供不實之試體若非被告驗收人員當場及時發現，則將致使被告之驗收人員因此認定其施作之工程驗收合格，且登載於職務上所掌之公文書，並製作驗收證明書用以核發工程款。又徐傑勇既係由原告通知到場，其確屬原告之履行輔助人，揆諸前揭規定及說明，核其行為確已該當上開政府採購法第101條第1項第4款之要件。蓋分包廠商既係為
原告履行系爭契約，則應屬原告之履行輔助人，徐傑勇雖為原告之分包商員工，然既經原告選任提供被告協助參與驗收工作，對於徐傑勇之故意或過失自應負其責（最高行政法院100年度判字第1782號判決、95年度判字第23號判
決意旨及最高行政法院100年度8月份第2次庭長法官聯席
會議決議參照）。再者，驗收係系爭工程契約之重要階段，就被告而言，驗收係確認承攬人即原告完成之工作是否符合契約之約定內容及品質；對原告而言，驗收合格後原告施工階段之履約責任始履行完畢，再經結算後原告終局取得工程款，達成承攬工程以獲取報酬之目的，故依系爭契約所示，驗收仍為履約之範圍。則原告主張驗收為被告之行政行為，徐傑勇上開調換試體作假之行為，與其無關，且其就該違章行為無故意或過失，亦無非難性及可歸責性云云，顯有誤解，不足採取。另禾鑫公司就其員工徐傑勇上開違章行為，縱與原告達成和解，並賠償原告之損失，惟此係其兩者間，依上開分包契約或侵權行為所為之民事和解，自無從據此解免原告行政法上之責任，是原告主張其就本件而言，亦屬被害人，被告不應對之裁處云云，亦有誤解，不能採取。
6、又如前述，政府採購法第1條及第101條之立法理由，旨在於建立公平、公開之採購程序，維護公平、公正之競爭市場，並排除不良廠商，以達有效率之政府採購。而採購契約成立後，得標廠商即負有依債務本旨給付之義務。且其藉由使用人或代理人等履行輔助人以履行其義務者，則應善盡監督管理之責。徐傑勇既係原告之履行輔助人，其故意提供不實試體之不法行為，若未經被告驗收人員即時查覺有異，該不實之試體即將直接做成檢驗報告供本件採購驗收使用，被告將因此作成驗收證明書，是該不實試體應屬廣義之履約文件範圍，則原告對於再分包廠商提供不實試體之不法情事應負其責任，揆諸前揭工程會94年1月20
日函釋意旨，自符合政府採購法第101條第1項第4款「偽
造、變造投標、契約或履約相關文件者」之構成要件。原告主張該不實試體不屬系爭工程履約之文件，且不可能以此未送驗之不實試體來履行系爭契約云云，均有誤解，不能採取。
7、另依政府採購法第101條第1項第4款規定觀之，並未有「
情節重大」之要件，蓋廠商如有該條款所規定之違章行為，即課以採購機關將其事實及理由通知該廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報，此為採購機關由政府採購法規範之公法上義務行為，係屬羈束處分，而非裁量處分，原告既有上開該條款違章行為，被告依法即無裁量之餘地，故被告所為之原處分，核無違反比例原則。原告主張因本件違章情節非重大，並經被告減價收受（扣款金額僅103,036元，僅佔系爭工程結算金額999,236,660元之萬分之一），且經被告裁處5倍違約金，對於採購之公
平、公正或採購品質等公共利益，亦未生重大不利影響，被告不應對原告予以停權3年之處分，被告之停權處分有
違比例原則云云，即有誤解，不可採取。
8、況原告前於98年6月3日標得被告另案辦理之「苗栗市外環道第三期沿後龍溪南岸銜接後龍溪大橋路堤共構第三期工程」，雙方簽訂工程契約完工後，被告於100年8月11日進行複驗時，亦發現類似本件分包廠商員工瀝青混凝土鑽心試體調換造假之情形，置換試體人員遭緩起訴處分（苗栗地檢署檢察官101年度偵字第2465號、101年度偵字第2659號緩起訴處分書），被告認原告有政府採購法第101條第1項第4款之情形，以103年8月4日府工土字第1030163630號函通知原告，擬將其刊登政府採購公報停權3年，原告不
服，提起行政爭訟，業經本院104年度訴字第78號判決原
告之訴駁回（現上訴最高行政法院審理中）等情，亦據被告陳述在卷，並為原告所不爭執（本院卷第146、178、179頁參照，並有司法院網站上本院104年度訴字第78號判決可稽）。既然於本件102年11月4日進行驗收前，已於100
年8月11日發生另案分包廠商員工調換試體遭緩起訴之情
形，原告自應記取前車之鑑，依法依約謹慎從事本件驗收之試體取樣，惟原告懈怠不為，致為其履行輔助人之分包廠商員工弊端重演，益證原告就本件違章行為難辭其咎。五、綜上所述，原告所訴均非可採，本件原處分及異議處理結果並無違誤，申訴審議判斷予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　105　年　　2　　月　　24　　日
臺中高等行政法院第二庭
審判長法官　王　德 麟
法 官　蔡 紹 良
法 官　詹 日 賢
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││　　　之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││　　　委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││　　　訟代理人　 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中　　華　　民　　國　　105　年　　2　　月　　24　　日
書記官　詹 靜 宜