臺中高等行政法院裁定

上訴人

彰化縣秀水鄉公所

代表人

梁禎祥

被上訴人

楊龍吉即廣興土木包工業

上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國105年2月3日臺灣彰化地方法院104年度簡更㈠字第1號行政訴訟判決，提起上訴，本院裁定如下：

主文

理由

一、按對於簡易訴訟程序之判決提起上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第235條第2項定有明文。又依同法第236條之2第3項準用第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有第243條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於地方法院簡易訴訟程序之判決上訴，如依行政訴訟法第236條之2第3項準用第243條第1項規定，以判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應表明原判決所違背之法令及其具體內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣，倘為司法院解釋或最高行政法院之判例，則為揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第236條之2第3項準用第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明者，即難認為已對簡易訴訟程序之判決違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。

二、本件被上訴人參與上訴人所辦理「彰水路2段253巷56號排水改善工程」、「復興巷23號等排水改善工程」、「安溪村安溪街66號旁排水改善等工程」、「民生街381號等道路改善工程」採購案，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官認為被上訴人涉犯政府採購法第87條第5項後段之罪，為緩起訴處分。上訴人認被上訴人有違反同法第31條第2項第8款規定之情形，以民國103年12月15日彰秀鄉行字第1030018370號函（下稱原處分）追繳押標金新臺幣229,000元。被上訴人不服，於103年12月27日提出異議，經上訴人以104年1月5日彰秀鄉行字第1030019392號函駁回異議，被上訴人仍不服，於104年1月19日提出申訴，經行政院公共工程委員會（下稱工程會）以104年3月20日訴0000000號申訴審議判斷書就有關「民生街381號等道路改善工程」採購案（下稱系爭採購案）追繳押標金部分，申訴駁回；其餘申訴不受理。被上訴人不服，就系爭採購案追繳押標金部分循序提起行政訴訟，經臺灣彰化地方法院104年度簡字第20號行政訴訟判決駁回，提起上訴經本院104年度簡上字第57號判決原判決廢棄發回，嗣經臺灣彰化地方法院判決「申訴審議判斷、異議處理結果及原處分關於『秀水鄉民生街381號等道路改善工程』部分撤銷」，上訴人不服，遂提起本件上訴。

三、上訴人上訴意旨略以：參照工程會89年1月19日（89）工程企字第00000000號函（下稱工程會89年1月19日函）略以：「……如……發現該3家廠商有本法第48條第1項第2款或第50條第1項第3款至第5款情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。」之意旨，上訴人認定被上訴人之負責人於系爭4件採購案犯政府採購法第87條第5項之罪，自應依同法第31條第2項第8款規定，向被上訴人追繳押標金。次按最高行政法院104年度判字第420號、104年度判字第470號判決及同院103年7月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨，亦認機關得依工程會89年1月19日函意旨追繳押標金，故上訴人依同法第31條第2項第8款、採購案投標須知第35點⑻、第36點⑻及第37點⑻之規定，通知被上訴人追繳系爭4件採購案押標金，於法無違。況工程會104年12月11日工程企字第10400384310號函(下稱工程會104年12月11日函)認定同法第87條第5項亦屬影響採購公正之違反法令行為，自屬工程會89年1月19日函所認定之涵蓋範圍等語。並聲明求為判決：原判決廢棄。

四、經查，原判決就上訴人前開主張，業已敘明：

㈠政府採購法第31條第2項第8款規定「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」，係授權政府採購法之主管機關就特定之行為類型，事先一般性認定屬於「影響採購公正之違反法令行為」，主管機關所為之認定，具有法規命令性質（另參照最高行政法院103年度7月份第1次庭長法官聯席會議決議），自應具備法規命令之生效要件，始可謂發生該款之認定效力。基此，招標機關依政府採購法第31條第2項之規定對廠商予以追繳押標金，須具備1.廠商有政府採購法第31條第2項所定各款之事由；2.經招標機關於招標文件中規定；3.如為第8款之情形，須經主管機關事先認定有影響採購公正之違反法令行為。上開三要件缺一不可，否則招標機關即不得對廠商予以追繳押標金。本件上訴人辦理系爭採購案決標時，雖在工程會94年3月16日工程企字第09400076560號函（下稱工程會94年3月16日函）發布後，然工程會僅在網站上公告，並未依行政程序法第157條之規定刊登政府公報或新聞紙，既未踐行法定發布程序，即欠缺法規命令之生效要件，則工程會94年3月16日函所認定「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之行為，尚不構成政府採購法第31條第2項第8款所規定之影響採購公正之違反法令行為，原處分及申訴審議判斷俱以工程會94年3月16日函作為向被上訴人追繳系爭採購案之押標金之依據，並無可採。

㈡又工程會89年1月19日函發布時所適用之政府採購法（87年5月27日制定公布，自公布後1年施行）第48條第1項第2款、第50條第1項第3款至第5款、第87條等規定，均無「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之行為類型，迨91年2月6日修正公布政府採購法時，始於其中第87條增訂第5項「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」足見上開工程會89年1月19日函所認定其他「有影響採購公正之違反法令行為」類型範圍並未及於「容許他人借用本人名義或證件參加投標」。而政府採購法第31條第2項第8款規定，既係授權政府採購法之主管機關就特定之行為類型，事先一般性認定屬於「影響採購公正之違反法令行為」，主管機關所為之認定，具有法規命令性質（最高行政法院103年度7月份第1次、104年度4月份第1次庭長法官聯席會議決議參照），則工程會於89年1月19日作成該函當時，「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之行為並非屬影響採購公正之違反法規命令行為（亦即尚無該法規命令之存在）。是被上訴人於投標時，工程會89年1月19日函尚難作為上訴人於95年間辦理系爭採購時處理押標金事宜的規範依據（最高行政法院101年度判字第640號、第679號判決、104年度裁字第1136號裁定參照）。上訴人援引該函作為追繳系爭押標金處分之論據，亦不足採等語，而判決申訴審議判斷、異議處理結果及原處分關於系爭採購案部分撤銷。

五、從而，本件原判決已明確論述其事實認定之依據及得心證之理由，並無判決不適用法規或適用不當，及判決不備理由或理由矛盾之情事。上訴人本件上訴所引據之最高行政法院104年度判字第420號及同院104年度判字第470號判決，揆諸首開說明，並非判例，僅屬最高行政法院就個案之見解，原判決不援用，並非屬判決違背法令之情形。上訴人另引工程會104年12月11日函認定政府採購法第87條第5項亦屬影響採購公正之違反法令行為，自屬工程會89年1月19日函所認定之涵蓋範圍等云，然該函並非本件系爭採購案生效時之法規命令，並非原判決所應適用之法令。至上訴人上訴所引據之同院103年7月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨，係就廠商違反政府採購法第87條第3項「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。」之情形，因廠商於投標前基於使開標發生不正確結果之犯罪目的，合議不為競價，營造係不同廠商競標之假象，分別參與投標，足使招標機關之審標人員誤認彼等與其他廠商間確有競爭關係，破壞招標程序之價格競爭功能，縱因無法預知有若干競爭者及競爭對手之競標價格為何而未必能決定性左右決標結果，然客觀上已實質增加得標機會，仍有使開標發生不正確結果之危險，故該聯席會議決議認定於此情形，採購機關得對投標廠商為追繳押標金之處分；然本件被上訴人係違反同條第5項「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之規定，並非該第3項之情形，與該聯席會議之意旨未合。又最高行政法院在具體個案之外，表示其適用法律見解之決議，原僅供院內法官辦案之參考，並無必然之拘束力，不能與判例等量齊觀(大法官釋字第620號解釋理由書意旨參照)，是原判決所表示之法律見解，縱然未引最高行政法院庭長法官聯席會議決議意旨，或有未及適用之情形，亦不屬判決違背法令之範疇。綜上，上訴意旨仍就原判決業已詳為論駁事項再事爭執，及就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，而非具體說明其有何不適用法規或適用法規不當之情形，並揭示該法規之條項或其內容，及合於行政訴訟法第236條之2第3項準用第243條第2項所列各款之事實，難認對原審判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法，應予駁回。

六、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第236條之2第3項、第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

臺中高等行政法院第二庭