臺中高等行政法院判決

上訴人

楊龍吉即廣興土木包工業

被上訴人

彰化縣秀水鄉公所

代表人

梁禎祥

上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國104年8月4日臺灣彰化地方法院104年度簡字第20號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件上訴人參與被上訴人所辦理「彰水路2段253巷56號排水改善工程」、「復興巷23號等排水改善工程」、「安溪村安溪街66號旁排水改善等工程」、「民生街381號等道路改善工程」採購案，經臺灣彰化地方法院檢察署（下稱彰化地檢署）檢察官認為上訴人涉犯政府採購法第87條第5項後段之罪，以100年度偵字第667、7055、7056號為緩起訴處分。被上訴人認上訴人有違反同法第31條第2項第8款規定之情形，以民國103年12月15日彰秀鄉行字第1030018370號函（下稱原處分）追繳押標金新臺幣（下同）229,000元。上訴人不服，於103年12月27日提出異議，經被上訴人以104年1月5日彰秀鄉行字第1030019392號函（下稱異議處理決定）駁回異議，上訴人仍不服，於104年1月19日提出申訴，經行政院公共工程委員會（下稱工程會）以104年3月20日訴0000000號申訴審議判斷書（下稱申訴審議判斷）就有關「民生街381號等道路改善工程」採購案（下稱系爭採購案）追繳押標金部分，申訴駁回；其餘申訴不受理。上訴人猶不服，就系爭採購案追繳押標金部分提起行政訴訟，經臺灣彰化地方法院104年度簡字第20號行政訴訟判決駁回，遂提起本件上訴。

二、上訴人起訴主張：

㈠本件被上訴人前於102年9月23日以彰秀鄉行字第1020012466號函向上訴人追繳押標金22萬9,000元（下稱第一處分），依據其附件所附之違反政府採購法案件一覽表計有「彰水路2段253巷56號排水改善工程」、「復興巷23號等排水改善工程」、「安溪村安溪街66號旁排水改善等工程」及系爭採購案等4個採購案。經上訴人異議後，被上訴人以102年10月21日彰秀鄉行字第1020013906號函知「覆貴公司102年10月9日之異議書，被上訴人經請示及參酌最高行政法院100年判字第1071號及100年判字第865號判決，關於原命貴公司繳回押標金之處分因罹於行政程序法第131條第1項公法上請求權5年時效，被上訴人爰撤銷102年9月23日彰秀鄉行字第1020012466號函之處分。」（下稱第二處分）。然本件原處分中附件之採購案與第一處分之採購案全部相同，第二處分已就第一處分4個採購案自行認定已罹於行政程序法第131條第1項公法上請求權5年時效，故自為撤銷第一處分，卻復於第二處分確定後無新事實、新證據之情況下，於事後經撤銷之第一處分形式上確定後，就已確定之案件為重複處分，顯然違背法令。

㈡本件被上訴人追繳之押標金所憑之犯罪事實為彰化地檢署100年度偵字第667、7055、7056號緩起訴處分，而緩起訴處分，其性質及法律上之效果與起訴或有期徒刑之判決不同，其就事實之認定與確定判決須經由詰問證人、同案被告等歷經偵審程序以求發現事實有別，縱緩起訴處分確定，並不等同於上訴人有違反政府採購法之行為。則基於刑事訴訟法第154條第1項之無罪推論原則，於偵查起訴未判決確定前不得作有罪推論，本件追繳押標金之犯罪事實僅依彰化地檢署檢察官緩起訴處分書內容而逕自認定，並未調查上訴人究有無違反同法「容許他人借用證件參加投標」之行為，且未說明上訴人如何構成政府採購法第31條第2項第8款「影響採購公正之違反法令行為」之具體事證為何，顯違反行政程序法第9條、第36條之規定。

㈢本件上訴人已依上開緩起訴繳納罰金完畢，被上訴人對於「同一容許他人借用證件參加投標之行為」再為行政處罰，即屬重複處罰，被上訴人追繳押標金，違反一行為不二罰之原則，於法不合。又依最高法院相關確定終局判例及判決，就民法第128條請求權消滅時效之起算及判斷標準，均認為請求權消滅時效之起算，應自「請求權可行使時」起算，即解釋為權利人得行使請求權之狀態已無法律上障礙時起算消滅時效，並採取客觀說，故「彰水路2段253巷56號排水改善工程」、「復興巷23號等排水改善工程」、「安溪村安溪街66號旁排水改善等工程」及系爭採購案之開標時間係於95年6月26日迄96年12月25日，追繳押標金請求權之5年消滅時效應自各該「工程押標金發還日」起算，被上訴人遲至103年12月15日始為追繳押標金之處分，顯已罹於時效。

三、被上訴人則以：

㈠系爭彰化地檢署檢察官緩起訴處分書認定上訴人之實際負責人犯政府採購法第87條第5項前段及後段之意圖影響採購結果，而借用他人名義或證件投標及容許他人借用本人名義或證件參加投標罪，上訴人亦違反同法第92條規定，分別論處，係據上訴人之實際負責人即訴外人楊龍河及其他共同被告於偵查中坦承不諱，與證人等證述情節大致相符而為論斷。而依上訴人所述，上開緩起訴處分既於緩起訴處分期滿未經撤銷，同一案件亦未曾經檢察官依刑事訴訟法第260條再行起訴，應已具實質確定力，又據工程會89年1月19日（89）工程企字第89000318號函及94年3月16日工程企字第09400076560號函（下分別稱工程會89年1月19日函及94年3月16日函）說明二所示，被上訴人認上訴人參與該等採購案有同法第31條第2項第8條規定情事，於法並無不合。

㈡依最高行政法院102年11月份第1次庭長法官聯席會議決議，被上訴人係於接獲法務部調查局彰化縣調查站（下稱彰化縣調站）101年4月25日彰廉一字第10162011900號函轉彰化地檢署檢察官100年度偵字第667、7055、7056號緩起訴書後，始知悉上訴人有所述犯行，且本案係彰化縣調站移送及檢察官簽分偵辦，並非被上訴人移送偵辦，本件可合理期待行使追繳押標金請求權之時點，應以被上訴人接獲彰化縣調站101年4月25日彰廉一字第10162011900號函起算，迄至103年12月15日被上訴人通知追繳押標金處分送達上訴人止，尚未逾5年時效。

㈢又按政府採購法第31條第2項各款所列得不發還或須追繳押標金之事由，必須明定於招標文件中，採購機關始得不發還或追繳，可知廠商有該項各款情形之行為，並非違反行政法上之義務，則採購機關不發還或追繳押標金之處分，尚非行政罰，自無行政罰法一行為不二罰原則或裁處權時效之適用。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，係以：

㈠按工程會94年3月16日函，既係用以補充認定其他有影響採購公正之違反法令行為類型之行政命令，其性質屬法規命令，且並未違反法律明確性及法律保留原則，自得予以援用。準此，凡容許他人借用本人名義或證件參加投標者，即屬同法第31條第2項第8款之規範範疇，押標金若已發還者，即應予追繳。

㈡本件上訴人涉犯政府採購法第87條第5項後段之罪，於101年3月29日經彰化地檢署檢察官為緩起訴處分，而被上訴人自承於101年5月3日收受彰化縣調站101年4月25日彰廉一字第10162011900號函時起知悉上訴人有涉犯同法第87條第5項後段之罪之行為，是自斯時起，應可合理期待被上訴人行使押標金追繳之請求權，故被上訴人押標金之追繳請求權，應自101年5月3日起算5年，於106年5月2日期滿，被上訴人於103年12月15日作成原處分，且於同月18日合法送達上訴人，並未罹於行政程序法第131條第1項規定之5年公法上請求權時效。

㈢被上訴人所為第二處分，係依據最高行政法院100年度判字第1071號、100年度判字第865號判決所表示之見解，然最高行政法院業以102年11月份第1次庭長法官聯席會議決議，表示押標金追繳請求權「應自可合理期待機關得為追繳時起算其消滅時效期間」，則於上開庭長法官聯席會議決議後，第二處分自非適法，被上訴人自有撤銷權。原處分雖無隻字片語提及「撤銷」第二處分，然原處分之內容與第一處分完全相同，即表示第二處分之效力應已遭原處分所否決，是應認原處分有撤銷第二處分之意。又觀諸第一、二處分及原處分，承辦人均為「林思瑩」，且時間均在102、103年間，足見被上訴人應係明知並有意作成與第二處分相衝突之原處分，而以默示之方式撤銷第二處分。第二處分既為原處分所撤銷，第一處分即告復活，至原處分有關追繳押標金部分，應僅為第一處分之重申，而屬重複裁決。

㈣系爭彰化地檢署檢察官所為之緩起訴處分，業經臺灣高等法院檢察署臺中分署檢察官駁回再議而告確定，自有實質確定力，檢察官自不得為不同之決定。又本件上訴人容許他人（即訴外人陳文欣）借用牌照及證件之行為，業據訴外人楊龍河（即上訴人實際負責人）於檢察官偵查時坦承不諱，與訴外人陳文欣供述之情節相符，並有開標紀錄、採購標單、工程竣工報告書、押標金轉入履約保證金清冊各1份在卷可佐，足堪認定。又按最高行政法院98年度裁字第1382號、98年度裁字第2704號裁定意旨，押標金之追繳，自非行政罰，本件上訴人經檢察官命繳納緩起訴處分金後，再遭追繳押標金，自無構成行政罰法第26條一事不二罰之情形，而駁回上訴人於原審之訴。

五、上訴人上訴意旨略以：

㈠按最高行政法院103年7月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨，原判決雖認工程會94年3月16日函係用以補充認定其他有影響採購公正之違反法令行為類型之行政命令，性質屬法規命令，且未違反法律明確性及法律保留原則，自得援用等語，然該函示屬行政程序法90年1月1日施行後，工程會就政府採購法第31條第2項第8款所為之解釋性通函，該函示是否有經刊登政府公報或新聞紙？如未有刊登，均非生效之法規命令，廠商縱有通函所示情節，亦難認該當同款所示構成要件，非得遽為沒收或追繳押標金之處分。此部分原審未予以詳查即逕為判決，有所疏漏。

㈡本件追繳押標金迄今有第一處分、第二處分及原處分等3個行政處分，原判決亦認原處分並未有撤銷第二處分之文字記載，卻又認「原處分之內容與第一處分完全相同，即表示第二處分之效力應已遭原處分所否決，是應認原處分有撤銷第二處分之意。又觀諸第一、二處分及原處分，承辦人均為『林思瑩』，且時間均在102、103年間，足見被上訴人應係明知並有意作成與第二處分相衝突之原處分，而以默示之方式撤銷第二處分。」等語，復與被上訴人訴訟代理人林思瑩於原審言詞辯論時所稱：「第二處分並未撤銷」之主張大相逕庭，原審就其主張棄置不論，實有判決所憑證據與卷證資料不符之違法。

㈢本件被上訴人作成第二處分時，最高行政法院102年11月份第1次庭長法官聯席會議決議尚未召開並作成決議，斯時公法上請求權消滅時效起算之時間，依最高行政法院相關判決見解，應適用民法第128條規定，自請求權可行使時起算，並採客觀說；且第二處分作成時亦係依據同院100年度判字第1071號及100年度判字第865號判決，該2則判決亦採相同見解。基此，第二處分作成當時，被上訴人所持之法律見解即客觀說即認時效已經過必無違誤，故第二處分作成當時並非違法之行政處分，依法安定性及依法行政原則，原處分自不得以第二處分作成並有存續力及拘束力後，事後再以上開最高行政法院聯席會議決議之見解，認第二處分為違法之處分，而得以撤銷第二處分；況該最高行政法院聯席會議作成決議後，亦應不溯及適用，該第二處分作成時及嗣後既非違法之行政處分，自不得依行政程序法第117條予以撤銷，原判決理由並未說明第二處分為何未遭認定屬違法處分，自有判決不備理由之違法。縱認第二處分屬違法行政處分，行政機關撤銷違法之行政處分，並非漫無限制，而本件上訴人並無行政程序法第119條規定情形之一，則被上訴人撤銷第二處分，有無顧及信賴利益？原審判決就此未予說明及判斷，自與法有違。

㈣本件被上訴人發還押標金後，何以檢察官發動偵查？是否係因曾否接獲檢舉而得知上訴人借用他人名義參與投標之事實？此部分即影響被上訴人可得行使追繳請求權時間之起算點，原判決未予調查，僅以本件查無被上訴人於彰化縣調站函知前已知悉上訴人涉犯政府採購法第87條第5項後段犯行之證據等語，此部分關係請求權時效是否完成之認定，影響本件判決之結果，自應予以查明等語。並聲明求為判決：原判決廢棄。

六、本院查：

㈠按「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：……

八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」、「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義參加投標者，亦同。」分別為政府採購法第31條第2項第8款及第87條第5項所規定。次按「……如貴會發現該3家廠商有本法第48條第1項第2款或第50條第1項第3款至第5款情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。」、「主旨：有關貴處函詢投標廠商之押標金發還疑義乙節，復如說明，請查照。說明：……二、廠商如有容許他人借用本人名義或證件參加投標者，依政府採購法第31條第2項第8款規定，認定屬影響採購公正之違反法令行為，其押標金不予發還，其已發還者，並予追繳。」先後經工程會89年1月19日函及94年3月16日函釋在案。又依行政訴訟法第243條之規定，「判決不適用法規」、「判決不備理由」為當然違背法令；同法第125條第1項規定，行政法院應依職權調查事實關係，是原審法院如對於重要待證事實未查明及盡職權調查義務，亦有不適用法規之違法。

㈡次按最高行政法院104年度4月份第1次庭長法官聯席會議㈠決議「政府採購法（下稱本法）第31條第2項第8款『其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為』，係法律就發生同條項所定採購機關沒收或追繳廠商押標金法律效果之要件，授權主管機關在同條項第1款至第7款之行為類型外，對於特定行為類型，補充認定屬於『有影響採購公正之違反法令行為』（本院103年度7月份第1次庭長法官聯席會議決議參照）。主管機關依此款所為之認定，屬於對多數不特定人民，就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定（行政程序法第150條第1項），具有法規命令之性質。而各機關基於法律授權訂定之命令應發布，且依90年1月1日起施行之行政程序法第157條第3項規定，法規命令之發布，應刊登政府公報或新聞紙，此為法規命令之生效要件。政府公報或新聞紙，係屬文書（紙本）。網際網路並非文書（紙本），自非屬政府公報或新聞紙。行政院公共工程委員會92年11月6日工程企字第09200438750號函，將機關辦理採購，發現廠商有本法第50條第1項第5款『不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者』情形，依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，僅在網站上公告，未刊登政府公報或新聞紙，不能認已踐行發布程序，欠缺法規命令之生效要件，尚未發生效力。」意旨，本件被上訴人認上訴人有違反政府採購法第31條第2項第8款規定之情形，以原處分向上訴人追繳押標金229,000元，係依工程會94年3月16日函釋(原審卷11頁)，然該函有無依行政程序法第157條第3項之規定，刊登政府公報或新聞紙，而發生法規命令之生效要件，涉及原處分之合法性，惟原審法院並未依職權調查該等事實；又工程會94年3月16日函釋如未踐行上揭發布程序，而不發生法規命令之生效要件，則被上訴人於原審主張依工程會89年1月19日函，上訴人參與該等採購案有政府採購法第31條第2項第8款規定情事（同卷40頁被上訴人答辯狀所載)，另上訴人涉犯政府採購法第87條第5項後段之罪，於101年3月29日經彰化地檢署檢察官為緩起訴處分，因政府採購法於91年2月6日修正時始增訂同法第87條第5項之規定，是否仍屬工程會89年1月19日函釋認定之範圍，原判決對此亦應敘明理由。

㈢另按最高行政法院102年11月份第1次庭長法官聯席會議決議「一、依政府採購法第30條第1項本文、第31條第1項前段規定，機關辦理招標，應於招標文件中規定投標廠商須繳納押標金，並於決標後將押標金無息發還未得標廠商。是廠商繳納押標金係用以擔保機關順利辦理採購，並有確保投標公正之目的，為求貫徹，政府採購法第31條第2項乃規定機關得於招標文件中規定廠商有所列各款所定情形之一者，其所繳納之押標金不予發還，已發還者，並予追繳。法文明定機關得以單方之行政行為追繳已發還之押標金，乃屬機關對於投標廠商行使公法上請求權，應有行政程序法第131條第1項關於公法上請求權消滅時效規定之適用。二、政府採購法第31條第2項各款規定機關得向廠商追繳押標金之情形，其構成要件事實既多緣於廠商一方，且未經顯現，猶在廠商隱護中，難期機關可行使追繳權，如均自發還押標金時起算消滅時效期間，顯非衡平，亦與消滅時效制度之立意未盡相符。故上述公法上請求權應自可合理期待機關得為追繳時起算其消滅時效期間。至可合理期待機關得為追繳時，乃事實問題，自應個案具體審認。」意旨，被上訴人稱其係於接獲彰化縣調站101年4月25日彰廉一字第10162011900號函轉彰化地檢署檢察官100年度偵字第667、7055、7056號緩起訴書後，始知悉上訴人有所述犯行，本案係彰化縣調站移送及檢察官簽分偵辦而非被上訴人移送偵辦，本件可合理期待行使追繳押標金請求權之時點，應以被上訴人接獲彰化縣調站上開函起算，迄103年12月15日通知追繳押標金處分送達上訴人止，未逾5年時效乙節，按上訴人投標行為有政府採購法第31條第2項第8款規定情事，被上訴人於完成決標時即得隨時請求上訴人繳還押標金，並不以該行為經檢察官起訴或一審法院判決有罪為必要。本件被上訴人追繳押標金之處分，對於上訴人行使公法上請求權，應適用行政程序法第131條第1項關於公法上請求權消滅時效之規定，因5年不行使而消滅，此公法上請求權，依最高行政法院上開聯席會議決議意旨，應依客觀具體明確事證，予以認定被上訴人自可合理期待其得對上訴人追繳時，起算其消滅時效期間。又工程會89年1月19日函意旨係以投標廠商人員涉有犯同法第87條之罪，而屬有影響採購公正之違反法令行為，未如同法第101條第1項第6款有關招標機關對於投標廠商停權之規定，其要件為犯同法第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者，自不須以經刑事司法機關認定為要件；另依行政程序法第36及第43條規定：「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意。」、「行政機關為處分或其他行政行為，應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將其決定及理由告知當事人。」且同法第38至第42條之規定，亦賦予行政機關依職權調查事實及證據時，有製作書面紀錄、書面通知相關之人陳述意見、要求當事人或第三人提供必要之文書、資料或物品、選定鑑定人及實施勘驗等權限。是被上訴人辦理系爭4採購案，依投標廠商及其所檢具之文件，形式及外觀上係處於競爭投標之情形，有無經他人檢舉或相關單位告知，或其他特別情事，且有具體事證，可合理期待被上訴人當時可得知上訴人有犯政府採購法第87條第5項之罪，而得依行政程序法上開規定行使調查權，再予認定有無對上訴人追繳押標金之事由，原審法院應對此調查認定，乃原判決僅敘明被上訴人自承於101年5月3日收受彰化縣調站上開函時起知悉上訴人有涉犯同法第87條第5項後段之罪之行為，是自斯時起，應可合理期待被上訴人行使押標金追繳之請求權等語，對此重要待證事實亦未調查認定。

七、從而，原判決有上述不適用法規及判決不備理由之違背法令事由，上訴人求予廢棄，為有理由。因上訴人之請求是否有理由，尚須由原審法院調查事實始能判斷，自應由本院將原判決廢棄，發回原審法院，重為審理後，另為適法之判決，以維法制，並昭折服。另查上訴人於原審法院審理時，變更聲明為「原處分、異議處理決定及申訴審議判斷有關系爭採購案(民生街381號等道路改善工程)追繳押標金部分撤銷」(同卷89頁反面言詞辯論筆錄)，並未含有被上訴人關於「彰水路2段253巷56號排水改善工程」、「復興巷23號等排水改善工程」、「安溪村安溪街66號旁排水改善等工程」等3件採購案對上訴人追繳押標金之處分，原審法院亦依上訴人上開聲明之範圍判決，是本件上訴人上訴狀所載上訴聲明第2項「請求原處分、異議處理決定及申訴審議判斷關於上開3件採購案追繳押標金部分均撤銷」之部分，顯屬誤寫，併予敘明。

八、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第236條之2第3項、第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。

臺中高等行政法院第二庭