臺灣臺中地方法院101年度智簡上字第7號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　101年度智簡上字第7號

上訴人

即被告

鄒家右

上列上訴人因違反商標法案件，不服本院臺中簡易庭民國101 年3 月9 日100 年度中智簡字第58號第一審刑事簡易判決（原臺灣臺中地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑案號：100 年度偵字第14945 號、第15567 號，及移送併辦案號：100 年度偵字第17504 號、第23029 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下:

主文

犯罪事實

一、鄒家右明知如附表一、二之「商標名稱及圖樣」欄所示商標圖樣，係英商布拜里公司（下稱布拜里公司）、義大利商固喜歡固喜公司（下稱固喜公司）、尚立國際股份有限公司（下稱尚立公司）、美商高奇公司（下稱高奇公司）、法商路易威登馬爾悌耶公司（下稱路易威登公司）、瑞士商香奈兒股份有限公司（下稱香奈兒公司）、德商萬寶龍文具有限公司（下稱萬寶龍公司）、必爾斯藍基股份有限公司（下稱藍基公司）、德商阿迪達斯公司（下稱阿迪達斯公司）、德商彪馬運動魯道夫達士拉股份有限公司（下稱彪馬公司）、盧森堡商普瑞得有限公司（下稱普瑞得公司）、美商利惠國際有限公司（下稱利惠公司）、法商克麗絲汀迪奧高巧股份有限公司（下稱迪奧公司）、法籍安格尼絲. 特勞伯女士、美商諾菲斯服飾公司（下稱諾菲斯公司）、美商W.L.戈爾有限公司（下稱戈爾公司）分別向經濟部智慧財產局申請註冊核准取得如附表一、二之「商標註冊證號」欄所示商標權，在商標專用期間內指定使用於同附表「商品名稱」欄所示之圍巾等商品；且上開公司所生產製造使用上開註冊商標圖樣之商品，在國際及國內市場均行銷多年，具有相當之聲譽，為業者及一般消費大眾所熟知，屬相關大眾所共知之商標及商品，任何人未經該商標專用權人之同意或授權，不得於同一商品或類似商品，使用相同或近似之註冊商標，或將此等商品陳列及販賣。鄒家右亦明知Yahoo!奇摩拍賣網站上，以遠低於市價之價格，所販售如附表一、二所示之商品，均係未得上開商標權人之同意，即使用相同於註冊商標之商標於同一商品，皆為仿冒商標之商品，竟仍基於意圖販賣仿冒商標商品以營利之犯意，自民國100 年2 月間起，在Yahoo!奇摩拍賣網站上，以每件新臺幣550 元至900 元不等之價格，販入如附表一、二所示之仿冒商標商品；復在其位於臺中市○○區○○街109 號之居所，利用電腦設備連結網際網路，以其所申請之「yo0099」帳號登入露天、PCHOME等拍賣網站，刊登販賣仿冒商標商品之訊息及圖片，供上網瀏覽之不特定人標購，並以其所有之臺中商銀西屯分行帳號：000-00-0000000號帳戶（下稱臺中商銀帳戶）供買家匯款之用，以此方式牟利而侵害如附表一、二所示商標權人之商標專用權。嗣經警執行網路巡邏勤務時發覺上情，喬裝為顧客先後於：（1）100年3 月4 日在露天拍賣網站向鄒家右標購如附表一編號1 所示仿冒「BURBERRY」商標圖樣之粉紅色格紋羊毛圍巾1 條；（2）100年3 月8 日在露天拍賣網站向鄒家右標購附表一編號2 所示之仿冒「BURBERRY」商標圖樣之羊毛圍巾（駝色）1 條；（3）100年3 月12日向鄒家右標購附表一編號3 所示之仿冒「BURBERRY」商標圖樣之羊毛圍巾（乳白色）1 條；（4）100年4 月1 日在PCHOME拍賣網站向鄒家右標購如附表一編號4 所示之仿冒「GG」商標圖樣之時尚型男LOGO針扣式皮帶1 條；因而分別扣得如附表一所示之仿冒商標商品。再經警於100 年4 月16日持本院所核發之搜索票，至鄒家右位於臺中市○○區○○街109 號居處執行搜索並扣得如附表二所示仿冒商標商品，進而循線查悉上情。

二、案經彰化縣警察局鹿港分局、溪湖分局及內政部警政署保安警察局第二總隊第一大隊第三中隊報告及彪馬公司、阿迪達斯公司委由唐朝智慧財產有限公司告訴臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵辦起訴及移送併辦。

理由

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外有證據能力。經查，本案檢察官及被告，均未爭執本判決所引用之各項證據，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關，認以之作為本案之證據亦無不適當之情形，應認下列各項證據均有證據能力。又本案如附表二所示所查扣之物品，係經員警搜索所查扣之物品，而本案之搜索程序及因搜索所查扣之物品，既均非屬違背法定程序所取得之證據，自均具有證據能力，應先敘明。

二、上開犯罪事實，業據被告鄒家右於警、偵訊及本院審理時均自白不諱，核與證人即布拜里公司、香奈兒公司、萬寶龍公司、普瑞得公司之代理人賴麗玉、證人即固喜公司、路易威登公司代理人趙俊堯於警詢時之指訴之情節相符。此外，有布拜里公司出具之委任狀、證人賴麗玉出具之鑑定證明書、查扣物品市值估價表、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務資料（註冊證號：00000000、00000000）、商品及服服近似檢索資料、彰化縣警察局溪湖分局埔心分駐所扣押物品目錄表、郵局自動櫃員機交易明細表2 紙、被告所有臺中商銀帳戶之客戶資料、被告寄件便利帶及扣案圍巾翻拍照片、露天拍賣帳號「yo0099」賣場商品、關於我、賣家資料等網頁資料（附於彰化縣警察局溪湖分局溪警分偵字第1000012046號警卷）；證人趙俊堯出具之鑑定證明書、查扣物估價表、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務資料（註冊證號：00000000）、固喜公司出具之鑑定能力證明書、委任狀、彰化縣警察局鹿港分局外中派出所扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案皮帶翻拍照片、露天拍賣帳號「yo0099」賣場商品、賣家資料等網頁資料、郵局自動櫃員機交易明細表1 紙、被告所有臺中商銀帳戶之客戶資料（附於彰化縣警察局鹿港分局鹿警分偵字第10000014583 號警卷）、員警職務報告、被告出具之退回款項證明、布拜里公司出具之委任狀、證人賴麗玉出具之鑑定證明書、查扣物品市值估價表、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務資料（註冊證號：00000000、00000000）、彰化縣警察局鹿港分局扣押筆錄、海埔派出所扣押物品目錄表、被告寄件便利帶及扣案圍巾翻拍照片、郵局自動櫃員機交易明細表1 紙、臺中商業銀行總行函覆被告帳戶之客戶相關資料及交易明細、露天拍賣帳號「yo0099」賣場商品、賣家資料等網頁資料、露天拍賣帳號「yo0099」註冊資料、登入IP記錄（附於彰化縣警察局鹿港分局鹿警分偵字第1000026692號警卷）、內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第三中隊搜索扣押筆錄、嘉義分隊查扣物品清單、香奈兒公司、萬寶龍公司、布拜里公司、普瑞得公司出具之委任狀、證人賴麗玉出具之鑑定證明書、查扣物品市值估價表、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務資料（註冊證號：00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000、00000000）、尚立國際股份有限公司出具之商標權侵害鑑定報告、中華民國商標註冊證（註冊證號：00000000）、藍基公司函覆之鑑定結果、經濟部智慧財產局註冊簿查詢結果（註冊證號：00000000）、Nike產品鑑定書6 份、查扣物品估價表、檢視書、證人趙俊堯出具之GUCCI 鑑定證明書、LV鑑定證明書、路易威登公司委任狀及鑑定能力證明書、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務資料（註冊證號：00000000）、固喜公司出具之委任狀及鑑定能力證明書、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務資料（註冊證號：00000000、00000000）、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務資料（註冊證號：00000000、00000000、00000000、00000000、00000000）、阿迪達斯公司、彪馬公司、高奇公司、迪奧公司委任之唐朝智慧財產有限公司出具之鑑定報告書各1 份、阿迪達斯公司出具之委任狀及鑑別委任狀、彪馬公司出具之委任狀及鑑別委任狀、高奇公司出具之授權書及鑑別委任狀、迪奧公司出具之授權書及鑑別委任狀、理律法律事務所函覆鑑定結果、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務資料（註冊證號：00000000、00000000、00000000、00000000）、香港商戈爾（遠東）有限公司臺灣分公司出具之鑑識報告書2 份、諾菲斯公司出具之鑑定報告及其中譯本、理律法律事務所蔡瑞森律師出具之查扣物品估價表、檢視書、臺灣國際專利法律事務所函覆鑑定結果（含美商利惠國際有限公司臺灣分公司商品部副理賴欣郁出具之鑑定報告書、中華民國商標註冊證（註冊證號：00000000、00000000）、商標延展函、美商利惠國際有限公司臺灣分公司商品部副理賴欣郁出具之商品估價報告書）、臺灣國際專利法律事務所出具之鑑識證明2 份、鑑價報告1 份、網路提款機MyAT M交易明細、露天拍賣帳號「yo0099」賣場已下架商品列表、露天拍賣付款資料、露天拍賣帳號「yo0099」關於我及賣場商品網頁資料、露天拍賣帳號「yo0099」註冊資料、登入IP記錄、中華電信股份有限公司回覆IP查詢用戶資料、被告寄件便利帶、通聯調閱查詢單、扣案圍巾翻拍照片（附於內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第三中隊保二〈一〉〈三〉警創字第1000004649號警卷）、保二總隊第一大隊第三中隊嘉義分隊職務報告書、扣案物品侵害商標一覽表（附於100 核交1135偵卷）等在卷可稽，復有扣案如附表一、二所示仿冒商標商品可資參照，足認被告之自白與事實相符，被告上開犯行堪予認定，應予依法論科。

三、論罪科刑部分：

㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第l 項定有明文。經查被告行為後，商標法於100 年8 月25日修正公布，於101 年7 月1 日施行，修正前第82條規定：「明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50,000元以下罰金。」修正為第97條：「明知他人所為之前2 條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50,000元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。」其法定刑並未變更，惟修正後第97條所欲規範者，為修正後第95條、第96條行為主體以外，其他行為人之可罰行為，且增列意圖販賣而持有者為處罰之對象，並明確將透過電子媒體或網路方式而販賣、或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入侵權商品之行為列為處罰之對象（商標法第97條之修正理由第一至四項參照）。即經比較新、舊法結果，仍以適用被告行為時法律即101 年7 月1 日修正施行前之商標法對被告較為有利。

㈡按明知為未得商標權人同意，於同一商品，使用相同之註冊商標之商品而販賣，修正前商標法第82條定有處罰規定；而該條所稱之販賣，以行為人明知為此類商品，具有營利之目的，將之販入或賣出，有其一即屬成立，並不以販入後復行賣出為構成要件（最高法院80年度臺非字第48號判決要旨參照）。查本件被告自Yahoo!奇摩拍賣網站所販入如附表一、二所示之仿冒商標商品，種類、數量均眾多，且並以高於進價之價格在露天拍賣網站上刊登販賣該仿冒商標商品之訊息乙節，業據被告於警、偵訊及本院審理中陳明在卷，並有露天拍賣帳號「yo0099」賣場商品網頁資料足憑，堪認被告顯係基於轉售牟利之意圖而販入上開仿冒商標商品，是縱本件查扣如附表一所示之仿冒商標商品係因員警為辦案蒐證而佯稱購買，事實上不能真正完成買賣，惟依前揭說明，仍已該當於修正前商標法第82條規定之販賣行為；況被告於警詢中亦已供承其已有販出仿冒商標商品而獲利等情（見被告100年4 月16日、同年6 月10日警詢筆錄），故核被告所為，應係犯修正前商標法第82條之非法販賣侵害商標權之商品罪。本件聲請簡易判決處刑意旨認被告係涉犯修正前商標法第82條意圖販賣而陳列仿冒商標物品罪，容有未洽，惟因均屬同一論罪法條，且彼此間有吸收犯之法律關係，尚無援引刑事訴訟法第300條予以變更起訴法條之必要，附此敘明。

㈢被告意圖販賣而陳列仿冒商標商品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第1079號判決要旨參照）。亦即所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言。故是否集合犯之判斷，客觀上應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；主觀上則視其反覆實施之行為是否出於行為人之單一犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之（最高法院96年度臺上字第6962號判決要旨參照）。是本件被告自100 年2 月間起，在Yahoo!奇摩拍賣網站上販入仿冒商標商品，迄100 年4 月16日為警搜索查獲時止，多次意圖營利而販入、意圖販賣而陳列，並進而販賣仿冒商標之商品，皆出於被告之一個犯意決定，且客觀上其販入、陳列、販賣仿冒商標商品之行為，均係在密集期間內以相同之方式持續進行，未曾間斷，具有反覆、延續實行之特徵；且觀諸修正前商標法第82條之陳列、販賣仿冒商標商品罪之構成要件文義，得憑以認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故被告多次意圖營利而販入、意圖販賣而陳列，進而販賣仿冒商標商品之舉措，應評價認係包括1 罪之集合犯。又被告係以一販賣行為侵害如附表一、二所示不同權利人之商標專用權，構成想像競合犯，應依刑法第55條規定以販賣仿冒商標商品之一罪處斷。另檢察官雖僅就被告所涉附表一編號1 及4 所示之販賣仿冒商標商品部分聲請簡易判決處刑（偵查案號為100 年度偵字第14945 號及第15567 號），並將如附表一編號2 及附表二之販賣仿冒商標商品等犯行移送併辦（偵查案號為100 年度偵字第17504 號及23029 號），惟漏未敘及被告所涉如附表一編號3 所示犯行，然此部分原係彰化縣警察局溪湖分局以溪警分偵字第1000012046號查獲，經移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官後以100 年度偵字第15567 號偵辦，且與檢察官已聲請簡易判決處刑且經判決有罪部分間，具有裁判上之一罪關係，已詳如前述，當為聲請簡易判決處刑之效力所及，本院自得併予審理，附此敘明。

四、原審以被告有前揭犯行犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，然查原審判決之附表二編號29所示扣案上有美商卡文克雷恩公司（下稱卡文克雷恩公司）註冊商標「CK」之手提袋1 只（下稱CK手提包），認係仿冒該公司註冊商標「CK」之仿冒商標商品，而認被告亦有販賣仿冒卡文克雷恩公司註冊商標商品之犯行，惟檢察官聲請簡易判決處刑書及移送併辦意旨書均未敘及此扣案之CK手提包有何違法之情事，並經檢察官當庭表明「CK」部分並非聲請簡易判決處刑及移送併辦之範圍等語（本院卷第84頁審理筆錄參照），遍查全卷亦無任何證據足資證明該CK手提包係仿冒註冊商標之商品，原審遽認該CK手提包係被告販賣之仿冒商標商品，即有未洽；又原審判決附表二編號9 、18至20、26、28號所示被告販賣侵害路易威登公司、藍基公司、利惠公司、法籍安格尼斯特勞伯女士註冊商標商品犯行部分，均於同附表「和解情形」欄內註記未和解，惟此部分被告均於原審於101 年3 月9 日判決前與各商標權人達成和解，此有和解書4 份在卷可稽，是上訴人以原審判決之論罪科刑未審酌及此而提起上訴，非無理由，且原審亦有上開可議之處，應由本院予以撤銷改判，且諭知較輕於原審之刑。爰審酌被告僅為圖私利即於網路上販賣仿冒註冊商標圖樣之商品，侵害他人之商標權，造成商標權人之損害，間接影響我國保護智慧財產權之國際聲譽，對商標權人潛在市場利益造成侵害，惟衡酌被告犯後始終坦認犯罪，其犯後態度尚佳，兼衡其犯罪之動機、目的、生活狀況、智識程度、販賣仿冒商品之期間、數量、所得之利益等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準。

五、末查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可稽，被告因一時失慮致觸法網，犯後復與全部被害人達成和解（如附表二編號30部分，業經被告於本院審理中與被害人戈爾公司達成和解，有和解書1 份附於本院卷第89頁可資參照），並經香奈兒公司、普瑞得公司、萬寶龍公司、布拜里公司、固喜公司、阿迪達斯公司、彪馬公司、迪奧公司、高奇公司、尚立公司具狀表示願給予被告自新之機會，有薈萃商標協會臺灣連絡處函及臺中銀行國內匯款申請書回條、固喜公司100 年10月28日刑事陳報狀及和解書、阿迪達斯公司、彪馬公司、迪奧公司、高奇公司101 年1 月9 日刑事陳報狀、尚立公司101 年1 月31日刑事陳報狀及和解書附卷可稽，足認被告犯後已有悔意，是被告本案經偵審程序後，應無再犯之虞，本院因認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定為緩刑2 年之宣告。至扣案如附表一、二所示之物，均係仿冒商標專用權人之註冊商標商品，不問屬於犯人與否，應依修正前商標法第83條規定，併予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第 369條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，修正前商標法第82條、第83條，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第55條、第41條第1 項前段、第74條第1 項第1 款，判決如主文。

本案經檢察官藍獻榮到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：修正前商標法第82條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 5 萬元以下罰金。