臺灣臺中地方法院101年度訴字第1843號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 101年度訴字第1843號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

賴明杉

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101 年度毒偵字第1698號），本院依簡式審判程序審理判決如下：

主文

犯罪事實

一、賴明杉前於民國97年間，因施用毒品案件，經本院以97年度訴字第860 號判處有期徒刑10月確定（第1 案）；復因施用毒品案件，經本院以97年度訴字第3709號，判處有期徒刑11月確定（第2 案）；再因竊盜案件，經本院以98年度簡字第743 號，判處有期徒刑5 月確定，前開第2 、3 案經本院以98年度聲字第4369號裁定應執行有期徒刑1 年3 月確定，與第1 案接續執行，於99年4 月14日縮短刑期假釋出監，於99年6 月12日保護管束期滿未經撤銷以已執行完畢論。又其前於87年間，即因施用毒品案件，經本院以裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於87年10月15日執行完畢釋放；次於90年間因施用毒品案件，再經本院裁定送觀察勒戒後，仍認無繼續施用毒品之傾向，於90年3 月14日執行完畢釋放；再於91年間，因施用毒品案件，再經本院裁定送戒治處所施以強制戒治，並於92年4 月5 日執行完畢；其刑事責任部分則經本院以91年度訴字第407 號判處有期徒刑6 月確定。詎其仍不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於101 年3 月28日下午3 時許，在臺中市龍井區龍井火車站之公共廁所內，以將海洛因加水置於其所有針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣於101 年3 月29日下午4 時50分許，賴明杉因另案竊盜案件遭通緝，經警於臺中市○○區○○路與仁德路口盤查，賴明杉即在上開施用第一級毒品海洛因之犯罪未為有偵查權限之機關或人員發覺前，主動供述其上開施用海洛因之犯行，並同意接受採集尿液送驗，結果呈嗎啡陽性反應，嗣後並自願接受裁判。

二、案經臺中市政府警察局烏日分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵辦起訴。

理由

一、被告賴明杉於本院準備程序中，就上揭犯罪事實為有罪之陳述，且所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，經本院合議庭依刑事訴訟法第273 條之1 第 1項之規定，裁定由受命法官1 人獨任進行簡式審判程序，先予敘明。

二、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」，同法第206 條第1 項亦規定甚明。是鑑定人以「書面」為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159 條第 1項立法理由及同法第206 條第1 項規定，即具有證據能力。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1 之規定，刑事訴訟法第208 條第1 項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認為須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等) ，認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部92年5 月20日法檢字第092080203 號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8 月1 日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第3 則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8 月印行「刑事訴訟法新製法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206 條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函可供參照）。從而，本件有關查獲之各該警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任之鑑定機關，即詮昕科技股份有限公司就被告尿液實施鑑定，該鑑定機關所出具之「鑑定書」，即具有證據能力而得為本案之證據。

三、上揭犯罪事實，業據被告坦承不諱，且被告於101 年3 月29日為警採集之尿液，經送檢驗結果呈嗎啡陽性反應，有臺中市政府警察局烏日分局勘查採證同意書、臺中市政府警察局烏日分局大肚分駐所委託鑑驗尿液與真實姓名對照表及昕科技股份有限公司101 年4 月19日出具報告編號00000000號尿液檢驗報告各1 份在卷可稽（分見警卷第6 至8 頁），足認被告前揭不利於己之自白與事實相符，堪予採信。被告於前揭時、地施用第一級毒品海洛因之犯罪事實，事證明確，堪予認定。

四、按依毒品危害防制條例第20條、第23條之立法意旨，僅限於初犯或5 年後再犯之情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於初犯後5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於 5年後再犯之規定，且因已於5 年內再犯，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依同法第10條處罰。查被告前於於87年間，即因施用毒品案件，經本院以裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於87年10月15日執行完畢釋放；次於90年間因施用毒品案件，再經本院裁定送觀察勒戒後，仍認無繼續施用毒品之傾向，於90年3 月14日執行完畢釋放；再於91年間，因施用毒品案件，再經本院裁定送戒治處所施以強制戒治，並於92年4 月5 日執行完畢；其刑事責任部分則經本院以91年度訴字第407 號判處有期徒刑6 月確定執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，顯見被告並非於初次觀察、勒戒執行完畢後5 年內，均無任何施用毒品之犯行；且其已於觀察、勒戒執行完畢5 年內再犯施用毒品之罪，遭法院以裁定再送觀察、勒戒、強制戒治及判刑確定，已符合毒品危害防制條例第23條第2 項所定之追訴要件，揆諸前開毒品危害防制條例條文及說明，被告所為本案施用毒品之犯行，即無「5 年後再犯」規定之適用，自毋須再重新施予觀察、勒戒之處遇程序，而應直接訴追處罰。

五、查海洛因係毒品危害防制條例第2 第2 項第1 款所定之第一級毒品，不得非法持有、施用。核被告所為，係犯同條例第10條第1 項施用第一級毒品罪。其持有第一級毒品後進而施用，其持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前有如犯罪事實欄一所載之論罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參，其於5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。又刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院90年度臺上字第3400號判決參照）。本案被告係警方於101 年3 月29日下午4 時50分許攔查被告，並查知其因竊盜案件遭通緝及施用毒品前科，被告在有偵查權之機關尚未發覺其前揭施用毒品犯罪前，主動對承辦警員承認有施用毒品之犯罪情事等情，有職務報告1 紙及被告警詢筆錄可稽（見警卷第2 頁、第4 頁反面及第9 頁）。是被告於本案施用第一級毒品犯行後，在有偵查犯罪職權之機關或公務員尚未發覺被告本案施用毒品犯行前，即向員警坦承犯行並接受裁判，即合於自首之要件，爰依刑法第62條前段規定減輕刑責，並先加而後減之。爰審酌被告曾因施用毒品經送觀察、勒戒及強制戒治，仍未知警惕，再犯本件施用毒品案件，足見其雖經觀察、勒戒及強制戒治之治療程序，仍未徹底戒除惡習遠離毒害，顯未能善體國家設置觀察、勒戒機構，協助毒品施用者戒除毒害之良法美意，惟念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，暨其犯罪之動機、目的、所生危害、及現行法規已刪除連續犯規定，被告各次犯罪應分別審酌犯罪情節量處等一切情狀，核情量處如主文所示之刑。又被告於前揭時、地，施用海洛因所使用之注射針筒，雖係被告所有，然嗣後已經丟棄，此據被告於本院供述明確（本院審理筆錄參照），且乏證據足資證明該注射針筒尚未滅失，復非屬違禁物，為免執行困難，本院認尚無沒收之必要，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第 1項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第62條前段，判決如主文。

本案經檢察官藍獻榮到庭執行職務。