臺灣臺中地方法院101年度訴字第1520號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 101年度訴字第1520號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

高慶嘉

選任辯護人

陳育仁律師（法律扶助）

被告

吳誌偉

指定辯護人

廖本揚律師

被告

吳正義

選任辯護人

苗怡凡律師

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第16615 號、101 年度偵字第2302號），本院判決如下：

主文

事實

一、吳誌偉於民國94年間因偽造貨幣案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑3 年10月，嗣經臺灣高等法院及最高法院均駁回上訴確定；復於95年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣士林地方法院判處有期徒刑8 月、4 月確定，後經同法院裁定減刑為有期徒刑4 月、2 月，並與上開偽造貨幣案件合併定應執行刑為有期徒刑4 年2 月確定；又於96年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑4 月，後經同法院裁定減刑為有期徒刑2 月確定；上開案件接續執行，於98年11月6 日縮刑期滿假釋出監交付保護管束，於99年11月5 日保護管束期滿，假釋未經撤銷，視為執行完畢。吳正義前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑1 年8 月、6 年，上訴後經臺灣高等法院改判有期徒刑1 年6 月、6 年，定應執行刑為有期徒刑6 年10月確定，其後再經臺灣高等法院裁定減刑並定其應執行刑為有期徒刑6 年4 月確定，經執行後，於97年10月23日假釋出監交付保護管束，並執行易服勞役部分，於98年4 月20日易服勞役執行完畢出監，99年10月29日保護管束期滿，假釋未經撤銷，視為執行完畢。

二、高慶嘉明知未經主管機關許可，不得非法持有具殺傷力之手槍及子彈，然因其與黃育駿（原名黃明宏，以下均稱黃育駿）及綽號「阿歪」之男子（真實姓名年籍不詳）有一批機器買賣之糾紛，遂於100 年5 月1 日15時許，攜帶其於不詳時、地，以不詳方法取得，具有殺傷力可發射子彈之手槍1 支及數量不詳之子彈（未扣案，至少1 顆) ，邀同吳誌偉駕駛車牌號碼00-0000 號自小客車搭載高慶嘉、吳正義等人自北部南下，與黃育駿、「阿歪」、羅政修相約在臺中市西屯區文心路3 段與四川路交岔路口之「水牛茶店」談判，雙方談判破裂不歡而散，即由吳誌偉駕車搭載高慶嘉、吳正義、羅政修等人返回吳誌偉位於臺中市北區進化路之租屋處。高慶嘉因氣憤難耐，表示欲開槍教訓黃育駿，羅政修則因認識雙方而加以勸阻，惟不為高慶嘉所採納，並要求羅政修帶路前往黃育駿住處，羅政修因見高慶嘉持有上開槍、彈，若拒絕恐將對己不利，不得不予允諾（羅政修業經檢察官另為不起訴處分）。吳誌偉、吳正義均明知未經主管機關許可，不得非法持有具殺傷力之手槍及子彈，仍於同日23時許，與高慶嘉共同基於持有具殺力之槍枝、子彈及恐嚇危害安全之犯意聯絡，由高慶嘉攜帶上開具有殺傷力可發射子彈之手槍1 支及子彈，由吳誌偉駕駛車牌號碼00-0000 號自小客車搭載高慶嘉、吳正義、羅政修前往黃育駿之住處，途經臺中市太平區旱溪東路某處時，為避免遭人記下車牌號碼，高慶嘉、吳誌偉、吳正義即共同另行基於意圖為自己不法之所有之犯意聯絡，推由吳正義下車，以扳手（未扣案，無證據可證明足供為兇器使用）竊取陳培浩所有停放於路旁之車牌號碼00-0000 號自小客車車牌2 面。嗣途經北屯區太原路3 段某路邊工地，再由吳正義將竊取之C2-2756 號車牌2 面，改懸掛在吳誌偉所駕駛之自小客車上。高慶嘉等人於100 年5 月2 日凌晨1 時45分許，抵達黃育駿位於臺中市○○區○○○○街00號之住處前，吳誌偉停車後，高慶嘉即在右後座持上開具殺傷力之手槍及子彈，向黃育駿所租用之車牌號碼0000-00號自小客車右後側車窗，開槍射擊子彈1 發，致該車窗破損（毀損部分未據告訴），以此加害生命、身體、財產之事，恐嚇黃育駿，使黃育駿心生畏懼，致生危害於安全。隨後吳誌偉即駕駛上開自小客車，搭載高慶嘉、吳正義、羅政修等人離開現場。嗣黃明宏向警方報案，經警在其租用之車牌號碼0000-00 號自小客車駕駛座椅海棉墊上發現彈頭1 枚，而循線查悉上情。

三、案經臺中市政府警察局第六分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力之說明

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又憲法第16條保障人民之訴訟權，就刑事被告而言，包含其在訴訟上應享有充分之防禦權。刑事被告詰問證人之權利，即屬該等權利之一，且屬憲法第8 條第1 項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之權利。為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，自不能因案件合併關係而影響其他共同被告原享有之上開憲法上權利。最高法院31年上字第2423號及46年台上字第419 號判例所稱共同被告不利於己之陳述得採為其他共同被告犯罪（事實認定）之證據一節，對其他共同被告案件之審判而言，未使該共同被告立於證人之地位而為陳述，逕以其依共同被告身分所為陳述採為不利於其他共同被告之證據，乃否定共同被告於其他共同被告案件之證人適格，排除人證之法定調查程序，與當時有效施行中之中華民國24年1 月1 日修正公布之刑事訴訟法第273 條規定牴觸，並已不當剝奪其他共同被告對該實具證人適格之共同被告詰問之權利，核與首開憲法意旨不符。該二判例及其他相同意旨判例，與上開解釋意旨不符部分，應不再援用，司法院大法官會議釋第582 號解釋甚明。是共同被告對其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，被告高慶嘉之選任辯護人陳育仁律師主張共同被告吳誌偉及偵查中之共同被告羅政修警詢中之陳述，係被告以外之第三人審判外之陳述，無證據能力，且共同被告吳誌偉、羅政修於本院審理時業以證人之身分經檢察官及選任辯護人陳育仁律師進行交互詰問，經核其2 人於審判中之證述與警詢中所言相符，是就被告高慶嘉部分，自應以其2 人於審判中經詰問之證述為本案之證據，至其2 人警詢中之陳述則無證據能力。

二、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159 條第1 項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦有明文。本判決下列所引用之其他證據，檢察官、被告3 人及其等辯護人於本院準備程序及審理程序中，對於證據能力均未加爭執，且同意作為本案之證據（見本院卷㈠第93、98、130 頁正反面、本院卷㈡第39至42頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議。本院審酌各該證據作成時之情況，認均與本案待證事實具有關聯性，且無證據足以證明證人有受不法取供或違反其自由意志而陳述之情形；書證部分亦無遭變造或偽造之情事，顯見上開證據之證明力非明顯過低，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而有證據能力。

貳、實體方面之理由

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由暨對被告辯解不予採信之理由

㈠被告之辯解：

⒈被告高慶嘉、吳正義均矢口否認上開犯罪事實，被告高慶嘉辯稱：不是伊做的，伊與告訴人黃育駿沒有恩怨，也不認識他，當天在水牛茶店相遇，伊沒有與黃育駿講話，伊有1 批機台放在「阿歪」那邊，羅政修騙「阿歪」說伊有答應讓羅政修處理機台的問題，當天到水牛茶店是黃育駿與「阿歪」要向伊解說這件事情，伊如果要開槍會打羅政修，沒有必要打黃育駿。100 年5 月1 日晚上伊一直待在吳誌偉位於進化路的租屋處，並未外出云云；被告吳正義辯稱：100 年5 月1 日下午3 時伊有前往「水牛茶店」，但是沒有進去店裡，伊是在店外車上等候。當天晚上伊沒有乘坐被告吳誌偉的車子前往黃育駿住處，而是待在吳誌偉位於進化路的租屋處睡覺，一直到他們要回臺北時才將伊叫起來，伊沒有去開槍的現場，也沒有竊取車牌云云。

⒉被告吳誌偉坦承有開車搭載高慶嘉、吳正義前往告訴人黃育駿住處，但矢口否認有何犯行，辯稱：當天伊有勸阻被告高慶嘉，但因高慶嘉執意前往告訴人黃育駿住處開槍，伊迫於無奈之下才駕車搭載被告高慶嘉、吳正義前往，伊與被告高慶嘉、吳正義並無犯意聯絡云云。

㈡證人黃育駿、羅政修、吳誌偉之證述：

⒈證人即告訴人黃育駿於101 年10月24日本院審理時證稱：伊以前就認識證人羅政修，至少有7 、8 年，彼此沒有很深的交情，也沒有任何的仇恨或糾紛，至於被告高慶嘉、吳誌偉、吳正義3 人伊完全都不認識，伊於100 年5 月1 日下午3時許，有與羅政修、高慶嘉、吳誌偉、吳正義在臺中市西屯區文心路三段與四川路交岔路口之「水牛茶店」見面，當天是羅政修約伊見面，說要談機械的問題，因為伊買到這些機械，他們認為有糾紛，高慶嘉覺得機械是他們的。高慶嘉、吳誌偉、羅政修都有跟伊談，但吳正義在車上，沒有進「水牛茶店」。當天談判的用意就是要叫伊把機械交給他們，但伊拒絕，到最後的結論，這批機械就是伊買的，實際上伊也是有拿錢出去買，他們之間的糾紛伊不知道，伊單純只是買這批機械而已。伊與高慶嘉、吳誌偉都有發生口角，後來是不了了之，大家就走了，離開的時候大家都很不高興。100年5 月2 日凌晨1 時45分時，伊外出跟廠商應酬，車子停在伊住處，伊回來才看到車子被打一個洞，因為伊住處對面有攝影機，有調錄影帶出來，看到一台黑色的賓士車過去然後就開槍。伊知道車子被開槍時當然會害怕，且是因為本案發生才改名字的。當天在「水牛茶店」的會談之後，伊覺得高慶嘉、吳誌偉都有開槍的動機，羅政修當天跟伊沒有口角或交惡等語（見本院卷㈠第162 頁反面至164 頁反面）。由證人黃育駿之證述可知，被告高慶嘉、吳誌偉與告訴人黃育駿於「水牛茶店」談判時有發生口角，其2 人均有開槍恐嚇告訴人黃育駿之動機；參以被告吳誌偉坦承其知悉被告高慶嘉持有具殺傷力之手槍及子彈，竟仍開車搭載被告高慶嘉前往告訴人黃育駿住處開槍，事後又開車搭載高慶嘉等人離開現場，且被告吳誌偉亦知悉被告吳正義下車之目的係為竊取車牌改掛在其所駕駛之自小客車上，仍在車上等候，並讓被告吳正義拿取其汽車工具箱內之扳手作為行竊之工具（詳見後述理由之㈠），顯見其知曉被告高慶嘉、吳正義之犯罪計畫，並全程參與。是被告吳誌偉辯稱其與被告高慶嘉、吳正義並無犯意聯絡云云，應屬避重就輕之詞，非可採信。

⒉證人羅政修於101 年10月24日本院審理中證稱：伊認識在庭被告高慶嘉、吳誌偉、吳正義，彼此間是普通交情，認識差不多4 個月而已即發生本案，伊與高慶嘉沒有任何糾紛或仇怨，亦無金錢上的往來。另伊與黃育駿認識10幾年了，交情還不錯，相較於高慶嘉，伊跟黃育駿較熟，彼此亦無仇怨、糾紛及金錢往來。100 年5 月1 日下午3 時，伊有約黃育駿與高慶嘉、吳誌偉在臺中市西屯區文心路三段與四川路交岔路口的「水牛茶店」見面，當天見面的原因是高慶嘉與黃育駿的朋友「阿歪」有機械買賣的糾紛，高慶嘉叫伊約黃育駿的朋友出來談一談，機器買賣的糾紛和伊沒有關係，當天伊坐計程車到「水牛茶店」，被告高慶嘉3 人過了5 分鐘才到。黃育駿是與「阿歪」一同前往，吳正義沒有進入「水牛茶店」，只是在門口旁邊而已。「阿歪」還有黃育駿跟高慶嘉在談時，伊走到旁邊聽電話，聽到一半時，就聽到他們吵架，吵得很大聲，高慶嘉匆匆忙忙的走到外面去，不知道要幹什麼，伊跟著後面去時，到了車上看了一下，才知道他們有帶東西。高慶嘉直接走到汽車副駕駛座，坐進車內拿出一枝槍，快要上膛了，槍的顏色是銀色，當時伊問高慶嘉拿槍要幹嘛，他說要對付黃育駿跟「阿歪」，伊跟他說不要，因為伊跟黃育駿是認識10幾年的朋友，如果傷害他們，他們會不諒解伊，會以為是伊帶頭做的。伊後來是跟被告等3 人一起離開，伊說要回去至善路，但他們說要跟伊講話，就開車去進化路吳誌偉租的房子，伊與高慶嘉、吳誌偉、吳正義都有去該租屋處，大約晚上6 點多到該租屋處，高慶嘉他們在討論機械買賣的事，高慶嘉很生氣，吳正義也有在講，但他的口氣沒有那麼強烈，吳誌偉站在旁邊沒有講什麼。高慶嘉是一直說他要找黃育駿，說要處理黃育駿，吳正義是跟伊說雖然伊跟黃育駿認識了10幾年，黃育駿也不可能對伊多好。高慶嘉在車上所拿出來的槍，後來都帶在身上，並將槍拿進租屋處，放在桌上。伊一開始先看到銀色的那把，後來在租屋處有看到吳正義從包包拿出另外一把黑色的槍枝，除了槍內的子彈，伊沒有看到其他的子彈。他們有問伊黃育駿的家住在哪裡，被告3 人一直叫伊帶他們去，伊說不可以，這樣做的話，人家一定不會想到是他們做的，一定會想是伊做的。伊一直勸被告3 人不要這樣，但他們一直伊要帶他們去，因為他們身上有帶槍且已上膛，伊會害怕，真的沒辦法，不知道要怎麼辦，所以還是出門了，好像晚上10點多快11點時出去。去黃育駿家時，是吳誌偉開車，伊坐在駕駛座的後面，吳正義坐前面的副駕駛座，高慶嘉坐在副駕駛座的後面，中途伊沒有更換到副駕駛座，在車上時吳誌偉沒有說話，吳正義說黃育駿對伊又不好。在途中他們說怕被人家發現，後來跑去太平那邊，偷換一個車牌，是吳正義去偷車牌，只有吳正義一個人下車，偷兩面車牌，再往前開到一個工地裡面才換車牌。到黃育駿家前面時，先開過去再回頭，車窗放下來到一半，高慶嘉從腰旁邊拿出銀色的那把槍開了一槍，就打到門，離開後的路線是迴轉走青海路，接著往高速公路的方向上去，再從中清路交流道下高速公路，然後伊就叫他們讓伊下車等語（見本院卷㈠第171 頁反面至180 頁反面、第184 頁）。

⒊證人即共同被告吳誌偉於101 年10月24日本院審理中證稱：100 年5 月1 日伊在台北，高慶嘉他們在新莊，後來高慶嘉打電話給伊，請伊載他們到臺中，說要跟人家談一些事情，印象中是下午到臺中，在「水牛茶店」談了約10幾分鐘，「水牛茶店」有分裡面跟外面，外面的地方是吸煙區，等於是佔用人行道路，高慶嘉及黃育駿、「阿歪」是在那邊談，伊是站在羅政修的旁邊，那時候伊才知道他們是在談為何機械會轉到黃育駿這邊來，這批機械原本是高慶嘉寄放在「阿歪」的倉庫，伊聽高慶嘉說是被羅政修賣掉，他們在談機械是黃育駿跟別人買的，他根本不知道機械是高慶嘉的，談到後來大家就不歡而散。當初講到不愉快時，高慶嘉有跑到車上，伊當時是站在羅政修的身邊，羅政修有追過去，伊還是站在原地，至於有無帶槍這部分，伊沒有看到。後來伊跑到車上說「來走啊（台語）」，因為鑰匙在伊身上，伊就硬把他們載走了，那時候大家也是一哄而散，羅政修就直接上伊的車，接著就回去進化路的租屋處。在進化路有聽到高慶嘉跟羅政修在談機械的問題，說為什麼機械會變成在黃育駿這邊，之後他們就在爭執，因為羅政修有欠他朋友一筆錢，在沒辦法之下，羅政修先把這批機械拉出來賣給黃育駿，過程很複雜，伊也不是很瞭解。吵完之後高慶嘉就要去向黃明宏開槍，他很生氣說機械明明就是他的，為什麼會賣掉他都不知道。伊於回到租屋處時才知道高慶嘉有帶手槍，那時候他有從包包拿出來放在桌上，手槍的顏色是銀色的。當時在租屋處伊有看到另一支黑色的槍，是吳正義從包包拿出來的，高慶嘉拿槍出來之後，吳正義即跟著將槍拿出來。離開進化路的租屋處後，高慶嘉說這樣可能會害到伊，因為車子是伊的名字，就由吳正義到旱溪東路偷車牌。到黃育駿住處時，高慶嘉就拿銀色的槍開了1 槍，開完槍之後他就叫伊把車開走，開槍的時間大約晚上11點多，但伊不敢確認，只知道當時已經蠻晚了等語（見本院卷㈠第189 頁反面至192 頁、第194 頁正反面、第195 頁）。

⒋綜合證人羅政修、吳誌偉上開證述可知，其2 人於隔離訊問之情況下，就被告高慶嘉、吳正義均有搭乘被告吳誌偉駕駛之車輛前往告訴人黃育駿之住處，被告吳正義於途中下車竊取2 面車牌，改掛於被告吳誌偉之自小客車上，並由被告高慶嘉持具殺傷力之銀色手槍對告訴人黃育駿之自小客車射擊1 槍，及被告吳正義另持有1 支黑色手槍（雖無法證明該槍枝有殺傷力，但可證明被告吳正義亦有開槍之動機）等情，所述互核均屬相符，自堪信為真實。佐以證人羅政修另證稱：被告吳正義在進化路租屋處時，跟伊說雖然伊跟黃育駿認識了10幾年，黃育駿也不可能對伊多好等情，益徵被告吳正義與被告高慶嘉、吳誌偉確有犯意聯絡。

⒌至於證人黃育駿於本院審理時雖另證稱：伊後來有到警察局辨識錄影帶，4 個人大約都有看到，吳誌偉及羅政修2 人是坐前面，吳誌偉坐駕駛座，高慶嘉坐右後座，左後座比較模糊，因為伊沒有看到正面，也不能講確定是誰。警卷第30頁下方監視器翻拍照片中，白色衣服是羅政修。當天伊沒有看到吳正義，因為羅政修個子比較小，而且還有照片，不只這兩張而已，警察當初叫伊指認時，是看錄影帶，不是照片，所以比較清楚，因為當天他們3 個人的衣服都沒有換，在「水牛茶店」談判時就是穿那種衣服，所以伊辨識時是有用當天他們在「水牛茶店」跟伊談判時的衣服下去辨識等語（見本院卷㈠第166 至168 頁）；然證人羅政修於本院審理時則證稱：吳正義從下車偷車牌起至回到車上都坐右前座，伊都坐駕駛座後方，伊在中清交流道即要求他們讓伊下車等語（見本院卷㈠第180 頁反面至181 頁）；證人即共同被告吳誌偉於本院審理時亦證稱：伊在駕駛座，吳正義在副駕駛座，羅政修是左後方，高慶嘉是右後方。後來伊有載羅政修到中清交流道讓他下車，羅政修下車之後，吳正義就說找個地方把車牌換掉，然後吳正義坐在副駕駛座就帶伊一起繞路，伊不曉得路名，伊記得那天下雨，後來就繞到一個田梗附近，吳正義就下車換車牌，換完車牌伊等就回臺北等語（見本院卷㈠第192 頁正反面）。則關於被告吳正義在自小客車上乘坐之位置乙節，證人即告訴人黃育駿所述與證人羅政修、吳誌偉所述顯有出入。而本案發生後，經警方調閱現場監視器畫面、車行紀錄及路口監視器畫面，查悉被告高慶嘉開槍後，被告吳誌偉所駕駛懸掛C2-2756 號車牌之自小客車，係沿天水西一街右轉西屯路、左轉文心路、右轉青海路逃逸，於100 年5 月2 日凌晨2 時2 分已行駛至松竹路、后庄路口，於同日凌晨2 時12分行經松竹路與舊社巷口，於同日凌晨2時25分許行經旱溪西路與太原路口，經確認車號為DG-1799，研判已換回原車牌，有臺中市政府警察局第六分局偵查報告書在卷可參（見100 年度他字第2924號第3 頁），再參照證人羅政修、吳誌偉均一致證稱羅政修在中清交流道即已下車（關於被告等人逃逸路線，被告吳誌偉於警詢中供述：「然後我們就開車沿天水西一街右轉西屯路、左轉文心路、右轉青海路、左轉黎明路、右轉臺中港路，然後從中港交流道北上高速公路，又從中清交流道下高速公路，然後我們先放羅政修下車，之後我們就走環中路，又轉松竹路，之後又轉一條不知名小巷子，『阿義』先下去把車牌換回來我的車牌，之後又走松竹路回到我臺中市○區○○路000 號7 樓之12的租屋處整理一下東西，然後就北上回新莊」等語，核與上開偵查報告書之記載相符），及證人黃育駿據以指認之監視器翻拍相片拍攝地點係「舊社巷」（警卷第30頁下方），可知該監視錄影畫面拍攝時，證人羅政修已經下車，是證人黃育駿指稱該翻拍相片內右前座之人係羅政修等語，當係誤認，應以證人羅政修、吳誌偉所稱坐在右前座之人係被告吳正義等語，方與事實相符。是被告高慶嘉、吳正義辯稱：其2人一直待在被告吳誌偉位於進化路之租屋處，並未外出云云，當屬卸責之詞，委無可採。

㈢雖證人李午倫於100 年11月21日本院審理時證稱：伊認識在庭3 位被告，吳誌偉叫「阿倫」，高慶嘉叫「阿嘉」，吳正義叫「阿義」。100 年5 月1 日伊有去找高慶嘉，他那天很晚才到臺中，伊才去找他講茶葉和他之前借貸如何償還的事。當天高慶嘉約晚上10點打電話給伊，伊去找高慶嘉的時間很晚了，約晚上11、12點，在那邊待了約1 、2 個小時，伊只有看到高慶嘉，伊有問高慶嘉說「你朋友沒跟你下來？」，他說「都出去了」，伊就不再問了。到伊離開之前都沒看到有人在家裡走動，也沒有人從外面回來等語（見本院卷㈡第34至37頁）。惟證人吳誌偉於101 年10月24日本院審理時證稱：伊等離開「水牛茶店」到進化路的租屋處後，一直到出門去黃育駿家的這段期間，李照明（即證人李午倫）有去找高慶嘉，時間是接近傍晚時等語（見本院卷㈠第193 頁）；復於100 年11月21日本院審理時陳稱：「100 年5 月1 日那天於晚餐過後的時間，在我們出門到黃育駿家之前，證人李午倫就來了。證人李午倫來的時候我跟高慶嘉、吳正義、羅政修4 個人都在，羅政修、吳正義及我都在自己的房間，只有高慶嘉及證人李午倫在客廳。我在房間有聽到證人李午倫與高慶嘉聊天的聲音，因為原本就認識，證人的聲音又很好認，所以我可以聽出來，我沒有出來跟證人李午倫打招呼，其他人有沒有出來我不知道。」等語（見本院卷㈡第38頁）。足認證人李午倫雖有於100 年5 月1 日與被告高慶嘉見面，然其所述到訪時間顯與證人即共同被告吳誌偉所述時間不同，是無法排除證人李午倫記憶有誤或刻意迴護被告高慶嘉之可能性。本件案發時間係100 年5 月1 日23時許至翌日凌晨1 時45分許，證人李午倫所述其與被告高慶嘉見面之時間點既尚有可疑之處，自無從遽予採信，而難據為被告高慶嘉有利之認定。

㈣此外復有證人即被害人陳培浩於警詢中之證述，及監視器翻拍照片、臺中市政府警察局第六分局100 年5 月2 日現場勘察報告、臺中市政府警察局第六分局刑案現場採證相片、車牌號碼00-0000 號失車案件基本資料詳細畫面報表（以上見警卷第30頁、第39至40頁、第41至53頁、第54頁）、0502專案監視器調閱報告照片、車牌號碼00-0000 號100 年4 月1日至100 年5 月10日車行紀錄查詢結果、車牌號碼00-0000號車輛詳細資料報表（以上見100 年度他字第2924號卷第15至20頁、第21至22頁、第24頁）在卷可稽。綜上所述，本案事證甚為明確，被告3 人之犯行均堪以認定。

二、論罪科刑之理由

㈠按行竊時之兇器種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之（最高法院93年台上字第526 號判決意旨參照）。證人即被告吳誌偉於本院審理時證稱：「（問：在吳正義下車竊取車牌時，有無攜帶工具竊取？）有。（問：你能否確認吳正義所拿之工具為何？）從車上的工具箱拿扳手。（問扳手的長度為何？）短短的，不超過5 公分。（問：扳手的材質為何？）我不知道是怎樣的材質，就是我們買車時所配的工具包，有時候車子的小螺絲壞掉要用的工具。」等語（見本院卷㈠第194 頁反面），可知被告吳正義竊取車牌所用之扳手係自車上工具箱拿取，長度僅5 公分左右，且材質不明，尚無證據可證明係屬客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅之兇器，本於罪證有疑利於被告之原則，應認被告吳正義行竊時所使用之扳手非屬刑法第321 條第1 項第3 款所規定之兇器。次按刑法分則或刑法特別法中規定之結夥二人或三人以上之犯罪，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯在內。司法院大法官會議釋字第109 號解釋「以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分之人實施犯罪之行為者，均為共同正犯」之意旨，雖明示將「同謀共同正犯」與「實施共同正犯」併包括於刑法總則第28條之「正犯」之中，但此與規定於刑法分則或刑法特別法中之結夥犯罪，其態樣並非一致（最高法院76年台上字第7210號判例意旨參照）。被告高慶嘉、吳誌偉、吳正義3 人基於共同犯意聯絡，推由被告吳正義下手實施竊取車牌之犯行，係屬同謀共同正犯，參照上開最高法院判例意旨，與刑法第321 條第1 項第4 款「結夥三人」之加重要件不符，合先敘明。

㈡被告高慶嘉用以射擊車牌號碼0000-00 號自小客車右後側車窗之手槍及子彈雖均未扣案，但射擊後確已造成該車右後側車窗玻璃破損，足認該槍枝及子彈均具有殺傷力。核被告高慶嘉、吳誌偉、吳正義所為，均係違反槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項未經許可持有具殺傷力之手槍罪、同條例第12條第4 項未經許可持有子彈罪、刑法第305 條恐嚇危害安全罪及同法第320 條第1 項竊盜罪（公訴人於本院審理時就竊盜罪部分更正所犯法條為刑法第321 條第1 項第3 款、第4 款之結夥三人以上攜帶兇器竊盜罪，容有誤會）。

㈢按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責；又共同正犯不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬之，且表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致亦無不可。被告高慶嘉、吳誌偉、吳正義就上開4 罪，彼此間均有犯意聯絡，且就持有槍枝、子彈及恐嚇部分，係推由被告高慶嘉下手實行，就竊盜部分係推由被告吳正義下手實行，均為共同正犯。

㈣被告3 人係以開槍之手段，以遂行恐嚇危害安全之目的，其等所犯持有槍枝、子彈及恐嚇危害安全等罪間，原具有方法、目的之關係。查刑法第55條關於牽連犯之規定，業於94年2 月2 日公布刪除，並自95年7 月1 日施行，其刪除理由如下：關於牽連犯之成立要件，依通說認應具備下列要件：1.須係數個行為；2.觸犯數罪名；3.犯罪行為間須具方法、目的或原因、結果之牽連關係；4.須侵害數個法益；5.行為人對於數個犯罪行為，主觀上須具概括犯意。因其犯罪行為，須係複數，其法益侵害，亦係複數，而與法條競合、包括一罪等本來一罪有異。有關想像競合犯之實質根據，通說均以「單一行為之處罰一次性」作為說明，至牽連犯之實質根據，則難有適當之說明。因此，在外國立法例上，德國現行法並無牽連犯之規定，日本昭和15年之改正刑法案、昭和刑法準備草案、以及昭和49年之改正刑法草案，均將牽連犯之規定予以刪除，改正刑法草案說明書之要旨，認為「在構成牽連犯之數罪中，作為手段之行為罪與結果罪間，具有相當時間之間隔，倘將其中一方之既判力及於他者，並不適當。而判例通常係以數罪間具有手段、結果之關係作為牽連犯之成立要件，惟在具體適用上，亦不盡一貫，在現行法下，許多應適用牽連犯之場合，判例將其論以想像競合犯。因此，將牽連犯之規定予以刪除，並不會造成被告之不利益。」牽連犯之實質根據既難有合理之說明，且其存在亦不無擴大既判力範圍，而有鼓勵犯罪之嫌，實應予刪除為當（現行刑法第55條之立法理由參照）。又按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬（最高法院97年度台上字第3494號判決意旨參照）。再就被告3人所犯之罪如何評價之問題而言，本次刑法修正於刪除牽連犯之規定後，勢將擴大想像競合犯與數罪併罰之適用範圍，而有重構刑法行為數理論之必要。參考德國與日本之實務與學說見解，其中德國實務界多以行為時在時間上之客觀重疊性，作為認定一行為與否之標準，亦即具有所謂行為之部分一致性，即可以被認定為一行為（詳參國立臺灣大學法律學系教授黃榮堅所著「基礎刑法學下」第409 頁，2003年5 月初版第1 刷）。日本刑法就想像競合犯之一行為概念，則採「重合理論」，而衍生出「自然行為主要部分重合說」、「自然行為部分重合說」、「自然行為之著手階段重合說」、「二個以上自然行為不可分說」等學說見解，惟不論採大部分同一或局部同一，其所實行數個犯罪構成要件重疊之同一時點，通說係以應依社會觀念所認定實行之著手階段屬於同一為必要。則在著手實行階段具有同一性之情形下，凡基於一個犯罪決意，實行數個犯罪構成要件之行為，彼此實行行為完全同一，或大部分同一，甚或局部同一，視個案情節，皆可能得以評價為一個犯罪行為而論以想像競合犯（詳參最高法院法官張淳淙所著「從刑法修正論行為之單數－牽連犯、連續犯及常業犯廢除後之實務因應」一文，刊載於司法週刊第1286期「司法文選別冊」）。是以被告3 人以持有槍枝、子彈開槍之行為，遂行恐嚇告訴人黃育駿之目的，係基於一個犯罪決意，且具有時間上之重疊關係，揆諸前揭說明，應屬一行為同時觸犯持有具殺傷力之手槍罪、持有子彈罪及恐嚇危害安全罪，為想像競合犯，應從一重之未經許可持有具殺傷力之手槍罪處斷。起訴書雖未論及刑法第305 條之恐嚇危害安全罪，然起訴事實已有載明，且與持有具殺傷力之手槍罪、持有子彈罪具有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，並經公訴檢察官蒞庭時補充論告，本院自應併予審酌，附此敘明。

㈤被告3 人所犯未經許可持有具殺傷力之手槍罪及竊盜罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈥被告吳誌偉、吳正義各有如事實欄所載之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其2 人均曾受有期徒刑之執行完畢，於5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

㈦爰審酌被告3 人均有違反槍砲彈藥刀械管制條例之前科，素行不良，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，被告高慶嘉僅因買賣糾紛細故，即起意持槍恐嚇告訴人黃育駿，並邀集被告吳誌偉、吳正義與其共同犯罪，無視槍、彈擊發後可能造成之危害，被告吳誌偉、吳正義亦附和被告高慶嘉之動機、目的，並由吳誌偉負責開車，吳正義下手竊取車牌以避人耳目，而為犯罪之分工，其等所為非但造成告訴人黃育駿之恐懼，亦對社會治安產生不良之影響，犯罪所生之危害非輕，然被告吳誌偉犯罪後雖否認參與犯罪，仍坦白供述大部分事實經過，有助本案事實之發現，犯後態度尚稱良好，被告高慶嘉、吳正義則均飾詞卸責，毫無悔意，犯罪後之態度不佳等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並均定其應執行之刑，及就所處罰金部分均諭知易服勞役之折算標準。

㈧按刑法上之酌量減輕，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，為刑法第59條所明定，至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院28年上字第1064號判例參照）。被告吳誌偉雖於本院審理時供述大部分事實經過，犯後態度尚稱良好，然其負責開車搭載被告高慶嘉、吳正義共同犯罪，難認其犯罪之情狀有何堪可憫恕之處，其辯護人廖本揚律師雖請求依刑法第59條之規定，對被告吳誌偉酌減其刑，然本院認被告吳誌偉之犯罪情狀與刑法第59條之規定不符，無從依該條之規定酌減其刑，併予敘明。

㈨被告3 人共同持有之具殺傷力可發射子彈手槍1 支，雖未扣案，然係違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款之規定宣告沒收。至於擊發之子彈1 顆僅有彈頭扣案，且因擊發而失其結構及效能，已不具殺傷力，非屬違禁物，爰不另為沒收之諭知，附此敘明。

㈩被告吳正義用以竊盜之扳手1 支，係被告吳誌偉所有，供其等共犯竊盜罪所用之物，業據被告吳誌偉供承在卷，然並未扣案，為避免將來執行困難，爰不予宣告沒收，亦併此敘明。

参、應適用之法律

一、刑事訴訟法第299 條第1 項前段。

二、槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項。

三、刑法第28條、第305 條、第320 條第1 項、第55條、47條第1 項、第51條第5款、第42條第3 項。

四、刑法施行法第1 條之1。本案經檢察官吳孟潔到庭執行職務