臺灣臺中地方法院101年度訴緝字第268號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　101年度訴緝字第268號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

王信邦

選任辯護人

朱浩萍律師

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第22522 號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、王信邦明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1款所規定之第一級毒品，亦為行政院公告之甲項第4 款管制進出口物品，依法不得運輸、販賣、意圖販賣而持有及私運進口，竟基於意圖營利之販賣第一級毒品之犯意，為圖牟取販入海洛因後再行賣出之差價利潤，於民國98年11月25日（起訴書誤載為99年5 、6 月間），自中國大陸地區前往柬埔寨，並於99年5 、6 月間某日，向不詳姓名年籍綽號「小黃」之成年男子以新臺幣（下同）20萬元之代價購買海洛因（含柬埔寨回臺灣的機票錢），雙方並約定由綽號「小黃」之成年男子找人將海洛因運輸至臺灣交予王信邦，王信邦即與綽號「小黃」之成年男子及另名不詳姓名年籍之成年男子共同基於由柬埔寨運輸管制之第一級毒品海洛因進口至臺灣之犯意聯絡，於99年6 月28日，王信邦即先行返回臺灣，綽號「小黃」之成年男子則於不詳時間，以不詳方法，自柬埔寨將重量不詳第一級毒品海洛因運輸至臺灣，而將管制進口之海洛因私運入境，並由不詳姓名年籍之成年男子於99年7 月間某日，撥打王信邦所持用之門號0000000000號行動電話聯絡，雙方約在臺中市文心路與河南路口附近，該不詳姓名年籍之成年男子即將王信邦所購買之海洛因約60公克交予王信邦，王信邦再將所購得之海洛因攜回至其位於臺中市○區○○○街000 號3 樓之5 住處藏放，並摻入葡萄糖伺機販出，惟尚未及賣出之前，即為警循線於99年9 月29日下午3 時30分許，持本院核發之搜索票，先在王信邦所駕駛之車牌號碼0000-00 號自用小客車內執行搜索，扣得如附表編號1 、2所示之海洛因，再至王信邦上開住處執行搜索，而扣得如附表編號3 至18所示之海洛因，始查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面

一、被告之選任辯護人於準備書狀指稱被告於99年9 月29日之警詢筆錄是在毒癮發作時所做，翌日之偵訊筆錄，毒癮未除，神智未清，均無證據能力等語（見本院訴字卷第29、30頁），而爭執被告於99年9 月29日第2 次警詢及99年9 月30日之偵查中供述之任意性。惟按「訊問被告應出以懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法。」、「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。」，刑事訴訟法第98條、第156 條分別定有明文。依前開規定，訊（詢）問被告不得以不正之方法為之，否則不得為證據，然該等規定旨在使被告享有關於是否陳述與如何陳述之意思決定自由，維護自白供述之任意性，俾實現憲法上遵守正當法律程序以保障人權之要求，是其所指之不正訊（詢）問，應係被告或犯罪嫌疑人已處在自由意志受到壓抑、影響之狀態，而實施刑事訴訟程序之公務員仍對其進行訊問之情形。至有無不正訊（詢）問之情形，應依具體個案被告於受訊問過程中，有無影響其自由意志之因素加以判斷（最高法院98年度台上字第6816號判決意旨參照）。被告於99年9 月29日晚間9 時30分起至10時45分止之警詢筆錄，經本院於100 年1 月6 日當庭勘驗其錄影光碟之結果，「警詢筆錄之供述與警員經整理意旨後所製作之筆錄內容並無不符，該錄影畫面顯示筆錄之製作係以一問一答之方式為之，被告對答時表情平和，精神狀態正常，並無因毒癮發作而意識不清，或精神狀況不佳而要求停止製作筆錄，亦未發現警員有何強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正方式製作供述筆錄」，有本院勘驗筆錄1 份在卷可憑（見本院訴字卷第105至112 頁反面）；另經本院於101 年12月10日審理時當庭勘驗被告於99年9 月30日下午2 時42分起至3 時20分止之偵訊錄影光碟結果，「偵訊筆錄之供述與被告所述後製作之筆錄內容並無不符，該筆錄之製作係以一問一答之方式為之，被告對於檢察官之提問，均能詳細應答，回答之狀態正常，應無毒癮發作而意識不清或精神狀況不佳之情形，亦未發現有何強暴脅迫、利誘、詐欺或其他不正方法而製作供述筆錄之情形」（見本院訴緝字卷第98頁反面至101 頁），況被告於上開警詢、偵訊時，被告之選任辯護人朱浩萍律師均有全程在場陪同，有上開警詢之調查筆錄及偵查之訊問筆錄各1 份在卷可參（見警卷第10至15頁、偵查卷第11至14頁），且經被告於本院審理時供承明確（見本院訴緝卷第103 頁），準此以言，被告上開經本院勘驗警詢、偵訊錄影光碟所記載之警詢、偵查中供述，經核並無刑事訴訟法第156 條第1 項所定之出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事，且被告於警詢、偵訊之供述內容亦與卷內其他證據資料所呈現之犯罪事實相合，依刑事訴訟法第156 條第1 項之規定，自得作為證據而具有證據能力。

二、又法院或檢察官依刑事訴訟法第208 條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206 條條第1 項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159 條第1 項所稱「法律有規定」之特別情形（最高法院96年度台上字第6842號判決意旨參照）。而刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第198 條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」，同法第208 條第1 項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合（最高法院96年度台上字第4177號判決意旨參照）。本案卷附法務部調查局濫用藥物實驗室99年10月22日調科壹字第00000000000 號鑑定書（見偵查卷第44頁），係由警察機關依照上級檢察機關首長函示指定送請鑑定所得結果，並載明鑑定經過及方法，依據刑事訴訟法第159 條之立法理由及同法第106 條第1 項、第208 條第1 項之規定，自得作為證據。

三、扣案如附表所示之物，因非屬供述證據而無傳聞法則之適用，且上開扣案物品係依法定程序所扣得，有本院99年度聲搜字第3328號搜索票1 紙、臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2 份附卷可稽（見警卷第18、20至22、25至27頁），且查無其他係執法人員以違法手段所取得之事證，當具有證據能力；至卷附照片則係拍攝扣案物品及起獲過程之實際狀況，並不涉及人為之意志判斷，與傳聞法則所欲防止證人記憶、認知、誠信之誤差明顯有別，核與刑事訴訟法第159 條第1 項之要件不符，且均經本院於審理時踐行調查證據程序，均具有證據能力。

四、另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，本判決所引用下列其餘各項證據方法之證據能力，被告及其選任辯護人於本院準備程序時均表示無意見（見本院訴字卷第34頁），且被告及其選任辯護人、檢察官於本院審理中調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院訴緝卷第101 至102 頁），且本院審酌該等證據作成之客觀情況均無不當，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，認均具有證據能力。

貳、實體方面：

一、訊據被告王信邦固坦承有於99年9 月29日下午3 時30分許，為警持本院核發之搜索票，在其所駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車內及住處執行搜索，而扣得如附表所示之海洛因之事實，惟矢口否認有何私運管制物品、運輸及販賣海洛因之犯行，辯稱：伊只是單純持有，沒有意圖販賣及運輸，伊是在臺中市文心路與河南路交岔路口交付1 、20萬元給一個伊不認識的人，那個人把分裝好的海洛因交給伊，在柬埔寨就跟小黃說好，回臺後伊拿現金給另外一個人，小黃說伊回臺時，要找人跟伊聯絡，那個人打伊0000000000號電話跟伊聯絡，查獲的海洛因是要供自己施用的云云。惟查：

㈠上開被告於98年11月25日，自中國大陸地區前往柬埔寨，並於99年5 、6 月間某日，向不詳姓名年籍綽號「小黃」之成年男子以20萬元之代價購買海洛因（含柬埔寨回臺灣的機票錢），雙方並約定由綽號「小黃」之成年男子找人將海洛因運輸至臺灣交予被告後，被告即於99年6 月28日，先行返回臺灣，綽號「小黃」之成年男子則於不詳時間，以不詳方法，自柬埔寨將重量不詳第一級毒品海洛因運輸至臺灣，並由不詳姓名年籍之成年男子於99年7 月間某日，撥打被告所持用之門號0000000000號行動電話聯絡，雙方約在臺中市文心路與河南路口附近，該不詳姓名年籍之成年男子即將被告所購買之海洛因約60公克交予被告，被告再將所購得之海洛因攜回住處並摻入葡萄糖之犯罪事實，業據被告於警詢時供承：伊是到柬埔寨先給「小黃」錢，再回臺灣等候，「小黃」會叫一個年輕人打電話給伊，再叫伊去取貨，於99年5 、6月左右，經朋友介紹「小黃」到柬埔寨，向「小黃」購買20萬元海洛因（含柬埔寨回臺灣的機票錢），伊先給錢未拿到毒品，小黃說回臺灣後會叫人與伊聯絡，伊回臺中後約隔2星期，一個年輕人撥打伊以前用的0000000000號電話，約在臺中市文心路與河南路口附近，伊坐上該男子白色豐田廂型休旅車交易，該男子就交給伊好幾包共重約60公克左右，伊回現居地再將一部分摻入葡萄糖，所以警方查扣時才會變成100 多公克等語（見警卷第13、14頁）；另於99年9 月30日偵查中供承：查扣的海洛因是跟綽號「小黃」買的，是在柬埔寨跟綽號「小黃」買的，當時伊先支付現金包含要回臺灣的飛機票共20萬元，之後「小黃」叫伊回臺灣等電話，之後過了2 個禮拜，有個年輕人跟伊聯絡，叫伊到臺中市文心路跟河南路口等，之後伊在這裡拿到60公克的海洛因，其中有些毒品內有加葡萄糖，所以比較重等語（見偵查卷第13頁），復有被告所提出之臺灣居民來往大陸通行證及中華民國護照內載被告出入境資料附卷可稽（見本院訴字卷第114 至122 頁）。又被告為警循線於99年9 月29日下午3 時30分許，持本院核發之搜索票，先在被告所駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車內執行搜索，扣得如附表編號1 、2 所示之海洛因，再至被告住處執行搜索，而扣得如附表編號3 至18所示之海洛因等情，亦有偵查報告、本院99年度聲搜字第3328號搜索票各1 份、臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2 份、現場查獲及扣案物照片29張附卷可稽（見警卷第1 、2 、18、20至22、25至27、35至49頁），並有扣案如附表所示之物可資佐證，而扣案如附表所示之物，經送請法務部調查局鑑驗結果，認⑴送驗粉末檢品1 瓶（即附表編號1 ）及粉末檢品4 包（即附表編號2 、5至7 ）均含第一級第6 項毒品海洛因成分，合計淨重62.54公克（驗餘淨重62.50 公克，空包裝總重11.83 公克），純度43.92%，純質淨重27.47 公克、⑵送驗塊狀檢品1 包（即附表編號4 ）含第一級第6 項毒品海洛因成分，淨重18.52公克（驗餘淨重18.45 公克，空包裝重1.99公克），純度45.24%，純質淨重8.38公克、⑶送驗碎塊狀檢品12包（即附表編號3 、8 至18）均含第一級第6 項毒品海洛因成分，合計淨重59.88 公克（驗餘淨重59.80 公克，空包裝總重4.66公克），純度50.06%，純質淨重29.98 公克，有該局濫用藥物實驗室99年10月22日調科壹字第00000000000 號鑑定書1 份在卷可憑（見偵查卷第44頁），是被告於上開警詢及偵查中之自白核與事實相符，自應堪採信。

㈡另被告雖辯稱：扣案之海洛因僅供自己施用，並無販賣之意云云。然如附表所示海洛因之驗餘淨重合計140.75公克，純度分別為43.92%、45.24%、50.06%，純質淨重合計65.83 公克，而海洛因之最低致死劑量為200 毫克（即0.2 公克），單次使用超過此劑量即有致死可能，業經行政院衛生署管制藥品管理局於91年2 月1 日以管檢字第102579號、91年5 月13日以管檢字第105628號、91年9 月19日以管檢發字第109904號、93年10月1 日以管檢字第0000000000號函示在案（見司法院編印法官辦理刑事案件參考手冊㈠第308至313頁），以本案扣案之純質淨重65.83 公克海洛因，而每次達致死劑量0.2 公克（即200 毫克）計算，可供致死程度之施用高達約326.9 次（65.38 0.2 ＝326.9 ），此與一般吸毒者為便於即時施用多僅購入少量之情形，顯有不同。再佐以一般常情，施用毒品者為恐其所購入之毒品可能因保存不易而受潮變質，且因數量龐大而增加被查緝之風險，通常而言亦不致一次購入大量之毒品，而被告竟一次購入可供其施用多年之大量海洛因，顯悖上述常理；又海洛因為物稀價昂之毒品，若被告僅係供自己施用，當無於施用前即分裝成固定數量之多包，甚至摻入葡萄糖之可能，蓋以毒品分裝過程中必有耗損，且事先摻入葡萄糖極易導致毒品受潮變質，且依據一般販賣毒品之人，於販入純度較高之海洛因後，均先以葡萄糖混合稀釋毒品純度，俾獲得高於販入價格及數量之毒品，被告於警詢、偵查中及本院審理時中均自承於購入海洛因後，亦有摻入葡萄糖稀釋，以增加重量之情，則被告之行為，顯與一般販毒者之行徑相同，而與施用毒品者不同，足見扣案如附表所示海洛因並非被告供己施用甚明。再者，被告販入如附表所示純度極高之第一級毒品海洛因，若非將本求利，當無甘冒風險一次購入數量龐大價值不菲之毒品之理，且有關毒品之交易一向為政府嚴予取締、科予重刑之犯罪，此為國人所週知，衡情被告當無甘冒刑罰制裁之重典而毫無利得，足證被告就所販入之海洛因應有賺取價差從中牟利之營利意圖已甚灼然，殆無疑義。是被告上開所辯僅係供自己施用云云，自不足採。

㈢綜上所述，被告上開於本院翻異前詞所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告私運管制物品、運輸及販賣海洛因之犯行均洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠按毒品危害防制條例第4 條第1 項之運輸毒品罪，其運輸之動機、目的是否意在為己或為他人，並非所問（最高法院92年度台上字第5399號判決意旨參照），再按運輸毒品罪只以所運輸之毒品已實施運送為已足，並非以運抵目的地為完成犯罪之要件，換言之，區別該罪既未遂之依據，應以已否起運為準，既已起運，構成該罪之輸送行為既已完成，不以達到目的地為既遂條件（最高法院92年度台上字第3096號判決意旨參照）。另按懲治走私條例第3 條第1 項之運送走私物品罪，並不以運送他人所有或持有之走私物品為限，即為自己運送者，亦包括在內，故不論運送人係為他人運送或為自己運送，均應成立運送走私物品罪，最高法院84年度台上字第2525號亦著有判例。又按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2 項第1 款所規定之第一級毒品，不得運輸、販賣、持有及私運進口，且經行政院依懲治走私條例規定公告列為管制物品項目及其數額甲項第4 款之管制進出口物品。

㈡次按最高法院25年非字第123 號判例謂：「禁烟法上之販賣鴉片罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，但使以營利為目的將鴉片購入或將鴉片賣出，有一於此，其犯罪即經完成，均不得視為未遂。」，係沿用失效之禁烟法（18年7 月25日公布）所為之論述，該判例因不合時宜，違背行為階段理論，且無論是否賣出，一律論以販賣既遂罪，其法律評價違反平等原則，業經最高法院以101 年度第6 、7 、9 、10次刑事庭會議決議不再援用（與本則判例相同意旨之最高法院67年台上字第2500號、68年台上字第606 號、69年台上字第1675號等判例，66年1 月24日66年度第1 次刑庭庭推總會議決議㈡，亦經該院刑事庭會議決議不再援用）。又所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，本則判例謂以營利為目的將鴉片購入，其犯罪即經完成，不得視為未遂，所稱犯罪既遂，固不合時宜，但其顯係認為意圖營利而販入，即為本罪之著手。是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，其中⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。如此，脈絡清楚，既合法理，亦符社會通念。惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用。從而，最高法院先前因本則判例而對於意圖販賣而持有毒品罪，採取限縮解釋，指初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，尚未著手賣出之見解，應予補充。至於37年6 月23日司法院院解字第4077號解釋，旨在闡述以營利為目的將鴉片購入，尚未及賣出之情形，不能祇認為成立意圖販賣而持有鴉片罪。所稱成立販賣鴉片罪，並未如本則判例明言係既遂犯，且上開解釋所依據之法律（35年8月2 日公布之禁煙禁毒治罪條例），其立法體例與本則判例沿用之禁烟法不同，本則判例所隱含對於以營利為目的而販入鴉片，如認為成立未遂犯，其處罰（得減輕其刑）反較意圖販賣而持有鴉片罪為輕，則不無失衡之情形現已不復存在，是本則判例不再援用，並以意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合，與上開解釋不生牴觸。凡此，為最高法院最近之見解（最高法院101 年度台上字第5762號刑事判決意旨參照）。依上說明，本案被告基於營利之意圖，著手販入供己販賣用之海洛因，惟尚未及交付出賣即為警查獲，應論以販賣第一級毒品海洛因未遂罪。

㈢核被告王信邦所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之運輸第一級毒品罪、第4 條第6 項、第1 項之販賣第一級毒品未遂罪及懲治走私條例第2 條第1 項之私運管制物品進口罪。起訴書所犯法條欄雖漏列懲治走私條例第2 條第1 項之私運管制物品進口罪，惟起訴事實既已敘明此部分事實，本院自應併予審理；另就販賣第一級毒品海洛因部分，公訴意旨認應論以毒品危害防制條例第5 條第1 項之意圖販賣而持有第一級毒品罪，容有誤會，惟此二者基本社會事實同一，爰依刑事訴訟法第300 條之規定予以變更起訴法條。被告持有毒品之低度行為，為其運輸第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪；被告意圖販賣而持有海洛因之低度行為，應為販賣海洛因未遂之高度行為所吸收，亦不另論罪。又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院77年台上字第2135號判例意旨參見），故被告與綽號「小黃」及另一名姓名年籍均不詳之成年男子間，就上開運輸第一級毒品及私運管制物品進口犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。另被告所為運輸第一級毒品、販賣第一級毒品未遂及私運管制物品進口犯行，係以一行為觸犯數構成要件不同之罪名，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一重之運輸第一級毒品罪論處。

㈣按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。查運輸第一級毒品罪，其法定刑為死刑、無期徒刑，別無其他自由刑之規定，刑度可謂重大。然同為運輸第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其運輸毒品行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。雖被告意圖牟取不法利益而販入海洛因，並私運、運輸海洛因入境，且運送之數量不少，對社會所可能產生之危害非微，惟本院考量被告所私運入境之海洛因尚無證據證明業已流入市面，尚未對社會治安造成具體戕害，被告因一時失慮，致罹法定刑為死刑或無期徒刑之重典，相對於已運輸大量毒品入境並流入市面之大毒梟而言，被告對社會治安及國民健康之危害較小，則被告所犯運輸第一級毒品罪，其最輕法定本刑為無期徒刑，本院依其客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其犯罪情狀，認在客觀上顯非不可憫恕，以其所犯之罪之最低法定刑為無期徒刑而言，縱使量處法定最低刑度之無期徒刑，仍嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，爰依刑法第59條之規定，就被告所犯運輸第一級毒品罪，予以酌量減輕其刑。

㈤爰審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁，而被告明知毒品對人體健康戕害甚鉅，為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販入為數甚豐之海洛因並運輸入境，欲伺機售出牟利，雖尚未及賣出而未遂，其犯行對於國民健康之潛在危害仍不容小覷，且於本院審理時翻異前詞否認犯罪之態度及其意圖營利販入供販賣之海洛因數量、純度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

㈥沒收部分：

1.按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之，故被告經法院為有罪之科刑判決時，查獲之毒品，與被告本案所犯並經法院諭知有罪者若全然無關，固不得於該有罪判決之主刑下宣告沒收，至若查獲之毒品，與被告被訴之本案非全然無關，法院自應於主刑下宣告沒收（最高法院94年度台上字第1227號判決意旨足參）。查本件被告為警查獲時所扣案如附表所示之第一級毒品海洛因，經鑑定後確均檢出第一級毒品海洛因成分，業如前所述，故應就鑑驗所餘部分均諭知沒收銷燬之。又鑑定毒品時，一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而秤重，必要時亦會輔以刮杓取袋內粉末，然無論依上述何種方式分離，包裝袋內均會有極微量毒品殘留，業經法務部調查局於93年3 月19日以調科壹字第00000000000 號函示在案（見司法院編印法官辦理刑事案件參考手冊㈠第334 頁）；是包裹前揭海洛因所使用之包裝袋（瓶），雖係依上述方式將包裝內之海洛因與包裝袋（瓶）分離所得，惟包裝袋（瓶）內側仍會有微量第一級毒品海洛因殘留，是用以包裹、裝放前揭第一級毒品海洛因之包裝袋（瓶），仍難與其內所殘留之毒品完全析離，自應一併視為毒品，亦均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之。

2.次按毒品危害防制條例第19條第1 項前段規定，犯該條例第4 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1 項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限。又該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院93年度台上第2743號、95年度台上字第305 號判決意旨參照）。據此，未扣案被告所持搭配門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張），為被告聯繫運輸海洛因事宜所用，且為被告所有等情，業據被告於本院審理時自承在卷（見本院訴緝卷第71頁反面），且無證據證明該支行動電話及門號SIM 卡均已經滅失，自應依毒品危害條例第19條第1 項規定及共犯連帶原則諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與真實姓名年籍不詳綽號「小黃」之成年男子、另名真實姓名年籍不詳之成年男子之財產連帶追徵其價額。

⒊至於被告為警查獲時其餘扣案之安非他命3 包、搭配門號0000000000號行動電話（含SIM 卡1 張）、搭配門號0000000000號行動電話（含SIM 卡1 張）、搭配門號0000000000號行動電話（含SIM 卡1 張）、搭配門號0000000000號行動電話（含SIM 卡1 張）各1 支及房屋租賃契約書、車位租賃契約書各1 本等物，均尚乏證據證明被告有以此扣案之物品供其運輸或販賣海洛因所用，無從認定與本案有關，自無從為沒收之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第6 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，懲治走私條例第2 條第1 項、第11條，刑法第11條、第28條、第55條、第59條，判決如主文。

本案經檢察官林煒容到庭執行職務。