臺灣臺中地方法院102年度訴字第130號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　102年度訴字第130號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

台斯經濟貿易股份有限公司

代表人

陳雅淑

代理人

楊家驊

上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字

第21360號），本院判決如下：

主文

理由

一、起訴意旨略以：乙○○係台斯經濟貿易股份有限公司（下稱台斯公司）負責人，兼該公司會計，丙○○則為該公司實際負責人。渠等明知製造西藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造之程序，未經申請領得藥品許可證，即屬偽藥，不得販賣，竟基於明知偽藥而販賣之犯意聯絡，先於民國97年7月15日起至99年2月10日止，向金法喜醫學生技有限公司購入含有「Tlioaildenafil」（為威而剛主成分Sildenafil）之膠囊，包裝取名為「領袖雄風」膠囊，販賣予王牌生技有限公司，嗣為警查獲（丙○○、乙○○此部分行為，經檢察官以99年度偵字第17540號等案提起公訴，經本院以101年度訴字第1136號判決無罪，經上訴後，目前由臺灣高等法院臺中分院以102年度上訴字第1948號刑事案件審理中）。丙○○、乙○○為警查獲後，為能繼續販賣「領袖雄風」膠囊，乃另行起意，共同基於販賣偽藥之犯意聯絡，於附表1所示之時間，以附表1所示之價格，改向保力嘉生技股份有限公司（下稱保力嘉公司）販入如附表1所示之「保力錠」，再更改包裝後分別取名為「奇膳元素」及「領袖雄風」後，以每顆新臺幣（下同）80至110元不等價格，於附表2所示時間，販賣「奇膳元素」及「領袖雄風」予附表2所示情趣用品店或藥局（該等情趣用品店或藥局涉嫌販賣偽藥部分另由檢察官偵辦中）。嗣於100年3月24日，電信警察隊第二中隊至台斯公司搜索，當場扣得如附表3所示之物。是丙○○、乙○○均係涉犯藥事法第83條第1項之明知為偽藥而販賣罪嫌。而被告台斯公司因該公司代表人乙○○及其從業人員丙○○因執行業務，涉犯藥事法第83條第1項之罪，應依藥事法第87條科以同法第83條第1項之罰金處斷云云。

二、證據能力說明：按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上第2980號刑事判決意旨參照）。

三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。且按所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，最高法院29年度上字第3105號、30年度上字第816號、40年度台上字第86號刑事判例可資參照。又刑事訴訟上之證明資料，無論其為直接證據或間接證據，而為認定犯罪事實所憑，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院76年台上字第4986號刑事判例可循。再檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128號刑事判例足資參照。

四、公訴人起訴被告台斯公司因該公司代表人乙○○及其從業人員丙○○因執行業務，涉犯藥事法第83條第1項之罪，應依藥事法第87條科以同法第83條第1項之罰金處斷【起訴書原記載被告台斯公司因該公司代表人乙○○及其從業人員丙○○因執行業務，分別涉犯藥事法第82條第1項、第83條第1項之罪，請依藥事法第87條科以同法第82條第1項、第83條之罰金，嗣經到庭實行公訴之檢察官於102年2月21日以102年度蒞字第732號補充理由書敘明刪除上開藥事法第82條第1項之記載（見本卷第36頁）】，無非係以下列證據清單所示證據為據：

(一)人的供述部分：┌──┬───────┬───────────────────┐│編號│證據方法 │待證事實 │├──┼───────┼───────────────────┤│ 1 │同案被告鄭建星│1.鄭建星委託中南化學廠股份有限公司（下││ │之供述 │ 稱中南化工公司）製成12萬顆膠囊後，賣││ │ │ 3萬顆給保力嘉公司製成「保力錠」。「 ││ │ │ 保力錠」成分與「金武士膠囊」成分相同││ │ │ 。 ││ │ │2.「金武士膠囊」、「保力錠」、「愛錠」││ │ │ 、「紅景天膠囊」、「打開春天的鑰匙」││ │ │ 之成分均相同。 ││ │ │3.其委託中南化工代工之膠囊有紅色及黑色││ │ │ ，紅色是其公司的產品，用以製作「金武││ │ │ 士膠囊」，至於黑色膠囊並非藤森公司，││ │ │ 是其他公司委託其代工的，成分與紅色膠││ │ │ 囊不同。 │├──┼───────┼───────────────────┤│ 2 │同案被告高慶樟│1.坦承於99年3月中旬，以92萬元購買共12 ││ │之供述 │ 公斤藥粉，交由鄭建星打錠負責銷售。 ││ │ │2.坦承其向史先生購買者為藥粉，具有壯陽││ │ │ 效用，僅知成分含有黃耆，不知其他成分││ │ │ 等語。該等藥粉既有壯陽效用，足見可影││ │ │ 響人類身體機能，應以藥品列管。 ││ │ │3.藤森公司曾出售3萬顆膠囊給強旺公司。 ││ │ │4.「金武士草本膠囊」、「保力錠」、「愛││ │ │ 錠」、「紅景天複方膠囊」、「打開春天││ │ │ 的鑰匙」之成分均相同。 ││ │ │5．「保力錠」具有壯陽的效果。 │├──┼───────┼───────────────────┤│ 3 │同案被告謝函蓉│1.鄭建星於99年7月間，以每顆28元之價格 ││ │（起訴書誤載為│ ，販賣3萬顆「保力錠」給伊，伊再於100││ │謝函容，應予更│ 年2月23日販賣其中1萬顆給台斯公司，台││ │正）之供述 │ 斯公司另取名為「奇膳元素」。 ││ │ │2.鄭建星來推銷「保力錠」時說可以保養腎││ │ │ 臟，食用後會想要做愛，並持續數天。因││ │ │ 為該商品有讓人想做愛的功用，所以取名││ │ │ 為「保力錠」。其有懷疑「保力錠」是否││ │ │ 含有西藥成分。 ││ │ │3.李忠謀與其銷售人員曾將「保力錠」與珍││ │ │ 珠粉搭配銷售，宣稱「保力錠」與珍珠粉││ │ │ 一同使用，具有壯陽效果。該等銷售人員││ │ │ 是李忠謀所招募、訓練。 ││ │ │4.保力嘉公司曾透過台斯公司販賣「保力錠││ │ │ 」。 ││ │ │5.丙○○本人服用過「保力錠」試用品後，││ │ │ 表示會有想做愛的感覺，持續3、4天。 ││ │ │6.保力嘉公司女性銷售人員會以本身性需求││ │ │ 很大，以男女朋友方法建議消費者購買「││ │ │ 保力錠」，服用後才能滿足其性需求，所││ │ │ 以消費者為了有機會跟女性銷售人員發生││ │ │ 性行為，且服用「保力錠」能夠滿足女性││ │ │ 性需求，才會購買「保力錠」。 ││ │ │7.鄭筑云以購買「保力錠」就願意陪客戶上││ │ │ 床陪睡的方式進行推銷。 ││ │ │8.強旺公司向藤森公司購買「保力錠」，交││ │ │ 由保力嘉公司銷售。 │├──┼───────┼───────────────────┤│ 4 │同案被告鄭筑云│1.「保力錠」是給男性服用，主要功效是壯││ │之供述 │ 陽。其也這樣向客戶推銷。 ││ │ │2.坦承向陳慶全推銷「保力錠」，並說做愛││ │ │ 前半小時吃1顆，可以提升硬度及持久度 ││ │ │ 。 ││ │ │3.坦承寄送美女照片給陳慶全。 ││ │ │4.保力嘉公司主要業務由謝函蓉負責。 ││ │ │5.DM寫「保力錠」是壯陽方面的，其再依DM││ │ │ 向客人行銷，李忠謀知道其依照DM向客人││ │ │ 行銷，而且每天都有進辦公室看其行銷等││ │ │ 語。 │├──┼───────┼───────────────────┤│ 5 │同案被告李忠謀│謝函蓉並未提供「保力錠」之檢驗報告書給││ │之供述 │保力嘉公司的業務員。 │├──┼───────┼───────────────────┤│ 6 │證人即中南化工│1.中南化工公司有幫鄭建星代工4批軟膠囊 ││ │公司實際負責人│ ，成品有兩種外觀，一種是黑色，單純是││ │李振全之證言 │ 裸粒，另一種是紅色，是裝在鋁箔片內，││ │ │ 每片10顆。 ││ │ │2.「保力錠」是鋁箔包的，為中南化工代工││ │ │ 的成品。 ││ │ │3.中南化工公司共幫鄭建星代工4批，4批軟││ │ │ 膠囊合計約30萬顆左右。 │├──┼───────┼───────────────────┤│ 7 │證人陳慶全之證│1.鄭筑云打電話向陳慶全推銷壯陽藥，聲稱││ │言 │ 服用1顆後，在5至7日內行房都有效力， ││ │ │ 每次可持續半個小時至2個小時。其購買 ││ │ │ 收到產品後才知道是「保力錠」。 ││ │ │2.其服用「保力錠」後發現壯陽效果非常好││ │ │ ，所以才又購買。 │├──┼───────┼───────────────────┤│ 8 │同案被告丙○○│1.坦承向保力嘉公司販入「保力錠」後改成││ │之供述 │ 「奇膳元素」及「領袖雄風」後，販賣予││ │ │ 情趣用品店及藥局。 ││ │ │2.「領袖雄風」在做愛前2、3個小時吃1顆 ││ │ │ ，可以持續3至12小時，充血度可以增加 ││ │ │ 。這是謝函蓉說的。 ││ │ │3.供稱當初有人在問有沒有可以提升男性性││ │ │ 功能加強類之食品，後來其主動去找保力││ │ │ 嘉公司，因為經理是其以前的同事，他主││ │ │ 動介紹去找謝函蓉。其問謝函蓉「保力錠││ │ │ 」對提升男性性功能有無效果，謝函蓉說││ │ │ 一定會有效果等語。 │├──┼───────┼───────────────────┤│ 9 │同案被告乙○○│坦承為台斯公司負責人，兼任該公司會計，││ │之供述 │向保力嘉公司販入「保力錠」後改成「奇膳││ │ │元素」及「領袖雄風」後，販賣予情趣用品││ │ │店及藥局。 │├──┼───────┼───────────────────┤│ 10 │同案被告陳秋菊│丙○○販賣「奇膳元素」予蝴蝶男女精品店││ │之供述 │。 │├──┼───────┼───────────────────┤│ 11 │同案被告邱泓文│丙○○提供「奇膳元素」予邱泓文。 ││ │之供述 │ │├──┼───────┼───────────────────┤│ 12 │同案被告蕭碧蓮│丙○○販賣「奇膳元素」予建昌藥局。 ││ │之供述 │ │└──┴───────┴───────────────────┘(二)書證部分：┌──┬───────┬───────────────────┐│編號│證據方法 │待證事實 │├──┼───────┼───────────────────┤│ 1 │同案被告高慶樟│該等報告品名分別為刺五加蘋果酸19號原料││ │、鄭建星提出之│、黃耆19號原料、19號原料，是該等送驗之││ │SGS檢驗報告及 │原料是否相同，已有可疑。且該等送檢之原││ │聯群生技有限公│料究竟是否即「保力錠」之原料，亦難證明││ │司檢驗報告 │。又該等檢驗均僅檢驗局部壯陽藥項目，且││ │ │僅對該等檢體負責，並不對被告所販出之產││ │ │品負責，故難據此為有利於被告之認定。 │├──┼───────┼───────────────────┤│ 2 │行政院衛生署食│陳慶全提供之「保力錠試用品」及「保力錠││ │品藥物管理局10│」檢出「Tadalafil」成分。 ││ │0年2月18日FDA │ ││ │研字第00000000│ ││ │00號檢驗報告書│ │├──┼───────┼───────────────────┤│ 3 │買賣合約書 │藤森公司於99年6月27日販賣「保力錠」予 ││ │ │強旺公司。 │├──┼───────┼───────────────────┤│ 4 │食品委託加工合│飛麥春企業社於99年3月29日，委託中南化 ││ │約書 │工加工製成6萬顆軟膠囊。 │├──┼───────┼───────────────────┤│ 5 │行政院衛生署食│1.在保力嘉公司扣得之「保力錠」檢出「No││ │品藥物管理局10│ rtadalafil」成分。 ││ │0年5月20日FDA │2.在高慶樟住處扣得之「金武士草本膠囊」││ │研字第00000000│ 檢出「Nortadalafil」成分。 ││ │00號檢驗報告書│3.在中南化工公司扣得之「保力錠」等產品││ │ │ 原料檢出「Nortadalafil」成分。 │├──┼───────┼───────────────────┤│ 6 │行政院衛生署食│1.在中南化工公司扣得之宗春草本軟膠囊檢││ │品藥物管理局10│ 出「Nortadalafil」成分。 ││ │1年8月20日FDA │2.在中南化工公司扣得之「保力錠」等產品││ │研字第00000000│ 原料檢出「Nortadalafil」及「Chlopret││ │00號檢驗報告書│ adalafil」成分。 │├──┼───────┼───────────────────┤│ 7 │丙○○使用之門│丙○○使用該門號聯絡販賣「奇膳元素」予││ │號0000000000號│附表6所示之商店或藥局。 ││ │行動電話通聯紀│ ││ │錄 │ │├──┼───────┼───────────────────┤│ 8 │郵政跨行匯款申│台斯公司向保力嘉公司購買「保力錠」後匯││ │請書 │款予保力嘉公司。 │├──┼───────┼───────────────────┤│ 9 │保力嘉公司出貨│保力嘉公司販賣「保力錠」予台斯公司。 ││ │單 │ │├──┼───────┼───────────────────┤│ 10 │行政院衛生署食│台斯公司販賣之「領袖雄風」檢出含有「 ││ │品藥物管理局10│Nortadalafil」成分。 ││ │0年（起訴書誤 │ ││ │載為101年，應 │ ││ │予更正）1月20 │ ││ │日FDA研字第099│ ││ │0000000號檢驗 │ ││ │報告書 │ │├──┼───────┼───────────────────┤│ 11 │保力嘉公司與台│保力嘉公司販賣「保力錠」予台斯公司製成││ │斯公司間之合約│「領袖雄風」及「奇膳元素」。 ││ │書、訂購單 │ │├──┼───────┼───────────────────┤│ 12 │台斯公司簽收單│台斯公司販賣「奇膳元素」予建昌藥局。 │├──┼───────┼───────────────────┤│ 13 │行政院衛生署食│警方在藤森公司扣得之「奇膳元素」、「奇││ │品藥物管理局10│膳元素」物料及「金武士草本膠囊」；在中││ │1年2月7日FDA研│南化工公司扣得之黑色宗春草本膠囊、酒紅││ │字第0000000000│色宗春草本膠囊；在正成藥局、蝴蝶男女精││ │號檢驗報告書 │品店、建昌藥局扣得之「奇膳元素」；在保││ │ │力嘉公司扣得之「保力錠」；在伊莎情趣禮││ │ │品店扣得之「領袖雄風」均檢出「Nortadal││ │ │afil」成分。 │├──┼───────┼───────────────────┤│ 14 │行政院衛生署食│臺中市政府衛生局在緣多商行扣得之「奇膳││ │品藥物管理局10│元素」檢出「Nortadalafil」成分。 ││ │0年11月21日FDA│ ││ │研字第00000000│ ││ │60號檢驗報告書│ │├──┼───────┼───────────────────┤│ 15 │行政院衛生署食│臺中市政府衛生局在裕嘉藥局扣得之「領袖││ │品藥物管理局10│雄風」檢出「Nortadalafil」成分。 ││ │0年11月10日FDA│ ││ │研字第00000000│ ││ │61號函（起訴書│ ││ │誤載為第100072│ ││ │361號函，應予 │ ││ │更正） │ │├──┼───────┼───────────────────┤│ 16 │台斯公司簽收單│台斯公司販賣「領袖雄風」予裕嘉藥局。 │├──┼───────┼───────────────────┤│ 17 │行政院衛生署食│臺中市政府衛生局在台斯公司抽檢之「奇膳││ │品藥物管理局10│元素」檢出「Nortadalafil」成分。 ││ │0年11月10日FDA│ ││ │研字第00000000│ ││ │00號函（起訴書│ ││ │誤載為第000000│ ││ │000號函，應予 │ ││ │更正） │ │└──┴───────┴───────────────────┘

五、訊據被告台斯公司之代表人乙○○固坦認其為被告台斯公司之董事長、代表人之代理人丙○○固坦認其為被告台斯公司之董事及實際負責人，且被告台斯公司確有將含西藥成分「Nortadalafil」之「奇膳元素」、「領袖雄風」商品販賣予附表二所示藥房店家，惟被告台斯公司堅詞否認有違反藥事法行，被告代表人乙○○為被告台斯公司辯稱：伊已盡注意義務，無販賣偽藥之故意或過失，伊本身違反藥事法部分應無罪，則被告台斯公司應為無罪等語；被告代表人之代理人丙○○為被告台斯公司辯稱：行政院衛生署食品藥物管理局100年2月18日FDA研字第0000000000號檢驗報告書（即證據清單(二)書證部分：編號2）係內部檢驗，直至100年5月份才公告在衛生署官方網站，公告含量不能超過多少，否則違反藥事法，則公告後不應該將公告之前超標業主起訴，被告台斯公司向保力嘉公司進貨，係以食品進貨，非以藥品進貨，進貨時有看保力嘉公司所提供檢驗報告是否合法，當時保力嘉供司提供之檢驗報告並無含禁藥或偽藥成分，所以才進貨，另外渠等也有自己送驗，結果是合法的，渠等認為合法才販賣等語。經查：

(一)起訴書證據清單所舉之同案被告鄭建星、高慶樟、謝函蓉、鄭筑云、李忠謀、乙○○、丙○○、邱泓文、蕭碧蓮於警詢或偵查中之供述及證人即中南化工公司實際負責人李振全、證人陳慶全於警詢、偵訊之證述及買賣合約書、食品委託加工合約書、丙○○使用之門號0000000000號行動電話通聯紀錄、郵政跨行匯款申請書、保力嘉公司出貨單、保力嘉公司與台斯公司間之合約書及訂購單、台斯公司簽收單、行政院衛生署食品藥物管理局100年2月18日FDA研字第0000000000號檢驗報告書、行政院衛生署食品藥物管理局100年5月20日FDA研字第0000000000號檢驗報告書、行政院衛生署食品藥物管理局101年8月20日FDA研字第0000000000號檢驗報告書、行政院衛生署食品藥物管理局100年1月20日FDA研字第0000000000號檢驗報告書、行政院衛生署食品藥物管理局101年2月7日FDA研字第0000000000號檢驗報告書、行政院衛生署食品藥物管理局100年11月21日FDA研字第0000000000號檢驗報告書、行政院衛生署食品藥物管理局100年11月10日FDA研字第0000000000號函等事證（其中證據清單(二)書證部分：編號17與編號15顯然重複），固足以認定：⑴同案被告高慶樟有將含西藥成分「Nortadalafil」之藥粉交付同案被告鄭建星打錠銷售、同案被告鄭建星委託中南化工公司將藥粉製成膠囊後以飛麥春企業社名義販賣予同案被告謝函蓉；⑵同案被告謝函蓉為保力嘉公司執行長、同案被告鄭筑云為保力嘉公司業務、同案被告李忠謀為保力嘉公司經理，保力嘉公司有將膠囊製成「保力錠」後販售予被告台斯公司及證人陳慶全；⑶被告台斯公司向保力嘉公司購入「保力錠」後包裝成「奇膳元素」及「領袖雄風」商品，於99年9月28日至100年3月20日間將之販售予如附表二所示藥房商店；⑷「保力錠」、「奇膳元素」、「領袖雄風」商品均經檢出含有西藥成分「Nortadalafil」等客觀事實；惟按藥事法第83條第1項所定之非法販賣偽藥罪，須行為人主觀上具有「明知」直接故意或「過失」始足當之，茲就被告台斯公司之代表人乙○○、代理人丙○○於本案有無販賣偽藥之明知故意或過失，析述如下：

1.依保力嘉公司與被告台斯公司所簽訂之99年10月2日合約書第1條之約定，保力嘉公司應保證產品之安全性與合法性，且須無瑕疵，並應提供產品之相關資訊，有上開合約書1份（見臺灣臺中方法院檢察署100年度偵字第18232號卷《下稱B2卷》第25至26頁）在卷可稽。又同案被告謝函蓉於偵查中供稱：鄭建星來販售膠囊時有拿檢驗報告予伊看，說是草本保養之東西，伊有將檢驗報告提示予丙○○看，伊亦有將伊送檢驗之報告（按即下述強旺有限公司委託檢驗報告）給丙○○看等語（見臺灣臺中方地法院檢察署100年度他字第1892號卷一《下稱C1卷》第361至367頁），核與被告台斯公司上開所辯，大致相符。

2.強旺有限公司之登記負責人為同案被告謝函蓉之朋友呂志明，強旺公司曾於99年8月至10月間為保力嘉公司代銷含「保力錠」在內之商品乙節，業據同案被告謝函蓉於調查供述明確（見法務部調查局新竹縣調查站新法(2)字第00000000000號卷《下稱A1卷》第25至26頁），又強旺有限公司確有於99年10月29日將「保力錠」膠囊送SGS超微量工業安全實驗室檢驗，檢驗結果並未檢出112相項成分常見西藥成分或重金屬及壯陽藥成分等情，有SGS超微量工業安全實驗室99年11月11日出具之UB/2010/A0000號檢驗報告（係就112項常見西藥成分定性分析）、SGS超微量工業安全實驗室99年11月11日出具之UB/2010/A00000-00號檢驗報告（係就重金屬及壯陽藥進行測試）各1份在卷可查（見C1卷第293至301頁）。另被告台斯公司有於99年11月1日將「奇膳元素」商品送SGS超微量工業安全實驗室檢驗，檢驗結果並未檢出112相項成分常見西藥成分或重金屬及壯陽藥成分等情，有SGS超微量工業安全實驗室99年11月12日出具之UB/2010/B0014號檢驗報告（係就112項常見西藥成分定性分析）、SGS超微量工業安全實驗室99年11月12日出具之UB/2010/B00000-00號檢驗報告（係就重金屬及壯陽藥進行測試）各1份在卷可查（見B2卷第28至34頁）。

3.被告台斯公司之代表人乙○○、代理人丙○○於販售「奇膳元素」、「領袖雄風」商品前，既有與保力嘉公司於供貨合約書上為如上之約定，且同案被告謝函蓉曾提示上開強旺有限公司委託SGS超微量工業安全實驗室檢驗「保力錠」膠囊之檢驗報告予丙○○觀看；被告台斯公司亦曾於99年11月1日自行將「奇膳元素」送SGS超微量工業安全實驗室檢驗，檢驗結果並未檢出112相項成分常見西藥成分或重金屬及壯陽藥成分，則本件依專業之檢驗機關使用高效能檢驗儀器檢驗均未能發現「保力錠」、「奇膳元素」含西藥成分，則被告台斯公司之代表人乙○○、代理人丙○○又如何能預知保力嘉公司所販售之膠囊含西藥成分「Nortadalafil」。

4.按藥事法第6條規定：「本法所稱藥品，係指左列各款之一之原料藥及製劑：一、載於中華藥典或經中央衛生主管機關認定之其他各國藥典、公定之國家處方集，或各該補充典籍之藥品。二、未載於前款，但使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病之藥品。三、其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品。四、用以配製前三款所列之藥品。」，所謂「足以影響人類身體結構及生理機能」係屬不確定之法律概念，依司法院大法官會議第432、521、594、602號解釋意旨，認為在立法上適當運用不確定法律概念，須其意義非難以理解，且為受規範者所得預見，並可經由司法審查加以確認，始符合法律明確性之要求。而刑罰為國家對於不法者最後且最重之制裁手段，如刑罰之構成要件，須以行政管理手段介入以補充，即須先有行政管理手段先為預警，受規範者始有預見之可能。本件行政院衛生署食品藥物管理局對稽查所得扣案物「領袖雄風」、「奇膳元素」檢驗，雖均檢出「Nortadalafil」成分，此有行政院衛生署食品藥物管理局100年1月20日FDA研字第0000000000號檢驗報告書（見C1卷第185頁）、行政院衛生署食品藥物管理局100年11月21日FDA研字第0000000000號檢驗報告書（見B2卷第14頁）在卷可參，然而：⑴本件臺中市衛生局曾於99年10月26日稽查裕嘉藥局（台斯公司於如附表2編號8所示99年9月28日販賣「領袖雄風」予裕嘉藥局），取得「領袖雄風」商品，以99年11月2日衛藥字第0000000000號函送行政院衛生署食品藥物管理局檢驗，經行政院衛生署食品藥物管理局以99年12月23日FDA研字第0000000000號函答覆臺中市衛生局略以：檢體1件檢出可疑成分，擬由本局留存，進行後續檢驗等語，嗣行政院衛生署食品藥物管理局以100年11月10日FDA研字第0000000000號函答覆臺灣臺中地方法院檢察署及臺中市政府衛生局略以：檢體內含可疑成分，經後續檢驗鑑定係Nortadalafil（分子量375）成分等語；⑵臺中市衛生局曾於99年10月27日稽查緣多商行藥局（台斯公司於如附表2編號7所示99年10月22日販賣「奇膳元素」予緣多商行），取得「奇膳元素」商品，以99年10月28日衛藥字第0000000000號函送行政院衛生署食品藥物管理局檢驗，經行政院衛生署食品藥物管理局以99年12月22日FDA研字第0000000000號函檢附同文號檢驗報告書答覆臺中市衛生局略以：檢體已檢驗完竣，檢體另含可疑成分，驗餘檢體暫不檢還等語，且所附檢驗報告書之結果判定欄記載「本案送驗檢體未檢出上述鑑別項所列之西藥成分」、備註欄記載「另有可疑成分」，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官徵詢可疑成分檢驗結果，行政院衛生署食品藥物管理局仍分別以100年4月20日FDA研字第0000000000號函、100年7月1日FDA研字第0000000000號函答覆略以：可疑成分目前仍在確認中等語，迭至100年11月21日，行政院衛生署食品藥物管理局以100年11月21日FDA研字第0000000000號函檢附同文號檢驗報告書予臺灣臺中地方法院檢察署，該檢驗報告結果判定欄方記載送驗檢體驗出Nortadalafil（分子量375）成分等語，有上開臺中市衛生局函、臺中市衛生局藥物化粧品檢查現場紀錄表及行政院衛生署食品藥物管理局函、檢驗報告書在卷可參（見臺灣臺中地方法院檢察署99年度他字第6480號卷第1至2頁、第10頁；臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第17543號卷第10頁；臺灣臺中地方法院檢察署99年度他字第6483號卷第1至3頁、第7至9頁、第14頁；B2卷第13至14頁）。是藥政主管機關行政院衛生署食品藥物管理局於99年12月23日以前尚未能就扣案「領袖雄風」商品認定含西藥成分「Nortadalafil」，遲至100年11月10日方函知臺中市政府衛生局送驗「領袖雄風」商品含Nortadalafil（分子量375）成分；且於100年7月1日以前尚未能就扣案「奇膳元素」商品認定含西藥成分「Nortadalafil」，遲至100年11月21日方函知臺灣臺中地方法院檢察署送驗「奇膳元素」商品含Nortadalafil（分子量375）成分，而被告台斯公司如附表2所示販售行為最後1次係100年3月20日，依前述行政應先期預警之理，則被告台斯公司之代表人乙○○、代理人丙○○於販售上開商品時，尚難預見其中成分將被認定屬足以影響人類身體結構及生理機能之藥品，自不得以行政院衛生署食品藥物管理局之嗣後檢驗結果，遽以反推被告台斯公司之代表人乙○○、代理人丙○○於如附表2所示販賣行為具有販賣偽藥罪之明知故意或過失。況被告台斯公司、被告台斯公司之代表人乙○○、代理人丙○○所涉向金法喜進貨偽藥販賣之前案（即本院101年度訴字第1136號），金法喜公司係於99年7月23日為警查獲，被告台斯公司既然於金法喜公司遭查獲後，主動於99年11月1日將向保力嘉公司進貨之商品送檢驗，益徵被告台斯公司之代表人乙○○、代理人丙○○因前案之故，對被告台斯公司販售之商品已採取謹慎處理態度，避免觸法。是被告台斯公司之代表人乙○○、代理人丙○○因信任保力嘉公司契約保證及USGS超微量工業安全實驗室檢驗結果，而販賣「奇膳元素」、「領袖雄風」商品，被告台斯公司代表人乙○○、代理人丙○○主觀上確無故意販售偽藥之犯意。

5.至本件受託檢驗之SGS超微量工業安全實驗室於上開99年11月間相繼出具之檢驗報告，就送驗商品未能檢出「Nortadalafil」成分，諒係因參考資料尚有未足，亦未購得供檢驗比對之對照用標準品，而不知送驗商品有西藥成分「Nortadalafil」存在，自不能以此認定被告台斯公司之代表人乙○○、代理人丙○○未善盡渠等之注意義務，而有過失存在，自難以認為被告台斯公司應負藥事法第87條科以同法83條第3項過失販賣偽藥之責任，併此敘明。

(二)基上所述，被告台斯公司之代表人乙○○、代理人丙○○販售扣案商品之行為，難認有販賣偽藥罪之明知故意或過失，從而，被告台斯公司亦無從依同法第87條科以藥事法第83條第1項或同條第3項之罰金。此外查無其他積極證據足以證明被告台斯公司應負檢察官起訴之前開罪責，被告台斯公司之犯行尚屬不能證明，依照前述刑事訴訟法之規定與最高法院判例要旨，及罪疑唯有利於被告之原則，自應為被告台斯公司無罪判決之諭知，以昭審慎。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官甲○○庭執行職務。

附表1：（保力嘉公司販賣「保力錠」予台斯公司明細，本表依據保力嘉公司出貨單製作）┌──┬──────┬────────┬─────┬───┐│編號│時間 │販賣對象 │售價 │數量 │├──┼──────┼────────┼─────┼───┤│1 │99年9月8日 │台斯公司 │每顆40元 │2000顆│├──┼──────┼────────┼─────┼───┤│2 │99年9月15日 │台斯公司 │每顆40元 │2000顆│├──┼──────┼────────┼─────┼───┤│3 │99年10月14日│台斯公司 │每顆35元 │1000顆│├──┼──────┼────────┼─────┼───┤│4 │100年2月14日│台斯公司 │每顆35元 │1000顆│├──┼──────┼────────┼─────┼───┤│5 │100年2月23日│台斯公司 │每顆35元 │1000顆│├──┼──────┼────────┼─────┼───┤│6 │99年12月21日│台斯公司 │每顆35元 │1000顆│├──┼──────┼────────┼─────┼───┤│7 │100年1月18日│台斯公司 │每顆35元 │1000顆│├──┼──────┼────────┼─────┼───┤│8 │99年10月29日│台斯公司 │每顆35元 │6000顆│├──┼──────┼────────┼─────┼───┤│9 │不詳 │台斯公司 │每顆35元 │500顆 │├──┼──────┼────────┼─────┼───┤│10 │100年1月25日│台斯公司 │每顆35元 │1000顆│├──┼──────┼────────┼─────┼───┤│11 │100年1月27日│台斯公司 │每顆35元 │1000顆│├──┼──────┼────────┼─────┼───┤│12 │100年3月4日 │台斯公司 │每顆35元 │1000顆│└──┴──────┴────────┴─────┴───┘附表2：（台斯公司販賣奇膳元素明細）┌──┬──────┬────────┬─────┬───┬─────┐│編號│時間 │販賣對象 │售價 │數量 │品名 │├──┼──────┼────────┼─────┼───┼─────┤│1 │100年1月29日│蝴蝶男女精品店 │每盒700元 │10盒 │奇膳元素 ││ │ │ │ │ │ │├──┼──────┼────────┼─────┼───┼─────┤│2 │99年11月5日 │正成西藥房 │每盒1200元│2盒 │奇膳元素 │├──┼──────┼────────┼─────┼───┼─────┤│3 │100年1月23日│正成西藥房 │每盒1200元│4盒 │奇膳元素 │├──┼──────┼────────┼─────┼───┼─────┤│4 │100年1月25日│建昌藥局 │每盒1100元│5盒 │奇膳元素 │├──┼──────┼────────┼─────┼───┼─────┤│5 │100年3月20日│建昌藥局 │每盒1100元│11盒 │奇膳元素 │├──┼──────┼────────┼─────┼───┼─────┤│6 │100年1月27日│伊莎情趣精品店 │每盒800元 │6盒 │領袖雄風 ││ │ │ │ │ │ │├──┼──────┼────────┼─────┼───┼─────┤│7 │99年10月22日│緣多商行 │每盒600元 │不詳 │奇膳元素 │├──┼──────┼────────┼─────┼───┼─────┤│8 │99年9月28日 │裕嘉藥局 │每盒1100元│5盒 │領袖雄風 │└──┴──────┴────────┴─────┴───┴─────┘附表3：（電信警察隊於100年3月24日在台斯公司扣得之物）┌──┬─────────┬─────┬──────┬──┐│編號│品名 │數量 │西藥成分 │偽藥│├──┼─────────┼─────┼──────┼──┤│1 │奇膳元素 │3盒（每盒 │Nortadalafil│是 ││ │ │10顆） │ │ │├──┼─────────┼─────┼──────┼──┤│2 │台斯領袖雄風 │26顆 │Nortadalafil│是 │└──┴─────────┴─────┴──────┴──┘