臺灣臺中地方法院102年度訴字第1455號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 102年度訴字第1455號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

周文偉

選任辯護人

李進建律師

被告

蔡朝榮

指定辯護人

本院公設辯護人梁乃莉

上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第11620 號、第12475 號、第14557 號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、周文偉知悉蔡朝榮因犯罪遭司法機關發佈通緝，竟基於藏匿人犯之犯意，自民國102 年2 月起至102 年5 月14日查獲日止，提供其所有位在臺中市○○區○○路00○00號之房屋供蔡朝榮居住，而藏匿犯人，使蔡朝榮得以躲避司法警察機關緝捕。

二、周文偉明知大麻係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，不得非法製造，為圖製造大麻以供販賣牟利，竟於101 年12月間，自高雄市凹仔底以新臺幣（下同）1 萬元向姓名年籍不詳綽號「阿順仔」之成年人購入約5、60顆之大麻種子，復與姓名年籍不詳綽號「勇仔」之成年人共同基於栽種大麻以供製造第二級毒品大麻之犯意聯絡，由「勇仔」在周文偉所有之臺中市○里區○○路00○00號房屋內，教導講解種植大麻之過程，周文偉將大麻種子植入盆內，再利用如附表編號10至20所示之工具，對上開大麻盆栽施以澆水、施肥、照光等培養照護，令其發芽成苗而栽種出大麻植株。因「勇仔」嗣離開上開地點，周文偉則自102 年2 月底起，與蔡朝榮基於栽種大麻以供製造第二級毒品大麻之犯意聯絡，由蔡朝榮接手培植栽種大麻植株，為澆水、施肥等培養照護，周文偉則居住在隔壁之四月路32之33號房屋監看蔡朝榮種植之情形。嗣於同年3 月間起，待大麻植株陸續熟成後，2 人復共同基於製造第二級毒品大麻之犯意聯絡，將之採收，倒吊等待自然風乾後，再剪下乾燥之大麻花或葉，以此方式接續製成乾燥之大麻煙草，而製造第二級毒品大麻既遂。

三、周文偉製造第二級毒品大麻既遂後，於102 年3 月間某日，意圖營利，基於販賣第二級毒品大麻之犯意，以其所有如附表編號21所示門號0000000000號行動電話與張詔閎使用之門號0000000000號行動電話聯絡，雙方約定交易後，在臺中市后里交流道下，由周文偉販賣並交付100 公克之大麻花予張詔閎，雙方並約定如張詔閎滿意產品，則由張詔閎支付價金新臺幣5 萬元予周文偉，惟事後張詔閎因表示不滿意，而未給付價金，周文偉則表示將上開大麻花交由張詔閎自行處理。嗣經施以通訊監察，並於102 年5 月14日7 時20分許，為警持搜索票前往臺中市○○區○○路00○00號、32之34號房屋執行搜索，復在隔壁之32之32號、32之31號房屋經張東利、賴建誠同意搜索後，扣得如附表所示之物，查悉上情。

四、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局、內政部警政署刑事警察局移送、高雄市政府警察局岡山分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文；復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；同法第159 條之5 規定甚明。本件下述援引認定被告周文偉、蔡朝榮犯罪事實之證據，其中屬傳聞證據部分，因公訴人、被告2 人及其辯護人於本院言詞辯論終結前，均未對於證據能力聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，視為同意上開證據具備證據能力，本院認亦無違法或不當之情況，是該傳聞證據均具備證據能力。非供述證據部分，核無違法取證之情事，與被告2 人本件犯行之待證事實有關，且被告2 人與其辯護人均未爭執證據能力，均應具有證據能力。

二、上開犯罪事實，業據被告周文偉、蔡朝榮於本院審理時坦承不諱，核與證人張紹閎於偵訊時之證述內容相符（見102 年度偵字第11620 號卷《下稱偵卷》第110 頁反面至113 頁反面、第210 至211 頁），復有本院102 年聲搜字第001347號搜索票（見偵卷第41至42頁）、海岸巡防總局中部地區巡防局搜索、扣押筆錄（102 年5 月14日、執行處所：臺中市○里區○○路00○00號、受執行人：蔡朝榮）、中部地區巡防局雲林機動查緝隊扣押目錄表（見偵卷第43至47頁）、海岸巡防總局中部地區巡防局搜索、扣押筆錄（102 年5 月14日、執行處所：臺中市○里區○○路00○00號、受執行人：周文偉）、中部地區巡防局雲林機動查緝隊扣押目錄表（見偵卷第49至54頁）、臺中市政府警察局大甲分局搜索、扣押筆錄（102 年5 月14日、執行處所：臺中市○里區○○路00○00號、受執行人：張東利）、扣押物品目錄表、同意搜索證明書（見偵卷第56至58頁）、臺中市政府警察局大甲分局搜索、扣押筆錄（102 年5 月14日、執行處所：臺中市○里區○○路00○00號、受執行人：賴建誠）、扣押物品目錄表、同意搜索證明書（見偵卷第59至61頁）、勘察採證同意書、臺灣臺中地方法院檢察署鑑定許可書（見偵卷第68至70頁）、書寫「業務」、「收獲」、「開花」、「成長」等文字之紙張1 張（見偵卷第71頁）、本院102 年聲監字第380 號、102 年聲監續字第577 號通訊監察書暨電話附表（門號0000000000號）（見偵卷第75至77頁反面）、門號0000000000號之通訊監察譯文（見偵卷第78至79頁）、現場照片及現場扣得之大麻經Duquenois 呈色試劑檢測情形翻拍照片（見偵卷第80至88頁、第103 頁、第203 頁）、臺灣臺中地方法院檢察署通緝書、併案通緝書（見偵卷第100 至102 頁）、被告周文偉102 年5 月15日偵訊時當庭手寫「成、開、收、業、空、產、人」等字紙張（見偵卷第127 頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室102 年6 月21日調科壹字第00000000000 號鑑定書（見偵卷第190 至191 頁）、中部地區巡防局扣押物品清單（102 毒保字第162 號）及扣押物品翻拍照片（見偵卷第220 至230 頁）、臺灣中小企業銀行新屋分行102 年5月29日102 新屋字第56號函及其所附之交易往來明細（見偵卷第240 至244 頁）、張詔閎持用手機內「小偉0000000000」翻拍照片（見偵卷第269 頁）、門號0000000000號行動電話雙向通聯紀錄（見偵卷第271 至27 2頁）、門號0000000000號行動電話通聯光碟（第282 頁存放袋內）、本院公務電話紀錄、蔡朝榮、周文偉案檢品（人工鑑別編號000000000）（見本院卷第48頁）、本院公務電話紀錄表（見本院卷第48之1 頁）、刑事警察局現場勘察報告（見本院卷第52至55頁）暨所附證物清單（見本院卷第55頁反面）、現場影像（見本院卷第56至81頁反面）在卷及如附表所示之物扣案可資佐證，足認被告2 人之自白與事實相符，應堪採信。被告蔡朝榮雖於本院供稱：伊無參與大麻植株採收，採收由被告周文偉處理等語（見本院卷第27、133 頁），然按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院28年上字第3110號、34年上字第862 號判例可資參照）。大麻植株熟成後，將之拔出於栽植環境，使之乾燥，成為易於施用之毒品，乃「製造」第二級毒品大麻之過程，而被告周文偉稱：伊將大麻植株整株倒吊陰乾，乾了後伊跟蔡朝榮再將花剪掉，1 株會有多少花不一定，有大有小，葉子也會採，跟花混在一起（見偵卷第249 頁反面），主要是伊在剪，蔡朝榮會將伊剪完不要的東西拿去丟掉等語（見本院卷第24頁），是以無論大麻植株之採收主要或全部係由被告周文偉為之，被告蔡朝榮自102 年2 月底迄警方查獲止均居住在臺中市○○區○○路00○00號房屋，始終參與被告周文偉之製毒過程，本件製造第二級毒品大麻既遂之結果，仍在被告蔡朝榮之犯意聯絡範圍內，無礙於共同正犯之成立，附此敘明。另按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況，販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告周文偉與張紹閎並非至親或錢財共通關係，若無藉此牟利之情，自無自甘承受重典，而涉犯販賣毒品重罪之必要，是被告周文偉以5 萬元之約定價格交付第二級毒品大麻給張紹閎，其主觀上應具有營利之意圖甚明。從而，本件事證明確，被告2 人犯行足堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

㈠按毒品危害防制條例第4 條製造第一級至第四級毒品罪之「製造」，係指就原料、原素予以加工，使成具有特定功效之成品者而言。大麻屬第二級毒品，大麻之栽種與製造不同，「製造」大麻係將栽種成長後之大麻葉予以加工，使成易於吸用之製品而言。如僅將栽種之大麻葉予以摘取、曬乾、剪碎或捏碎，使易於保存，而未以紙張或其他容器予以包裝作成製品，則是否屬於「製造」第二級毒品大麻之犯行，即非無疑，此最高法院93年度臺上字第6855號判決意旨固值參照。惟細繹上開判決意旨，應在闡述所謂「製造」毒品行為，乃係就原料、原素予以「加工」，使成易於吸用之「製品」而言。至有無以紙張、容器為包裝，僅係該行為是否合於製造行為之判斷方式之一，並非未以紙張、容器製成品，即無製造行為，否則以化學合成製造完成之安非他命結晶，尚未以紙張、容器包裝，是否即認該製造行為尚未完成？又倘行為人主觀上僅係基於「保存」原料、材料之意思，暫將其所栽種成長後之大麻葉予以摘取、曬乾、剪碎或捏碎，猶待日後再進行加工行為，目前仍未達足以供人施用之製品程度者，即不能以製造毒品罪相繩；至若行為人乃係基於製造之犯意，對於大麻葉進行加工，且加工最後之結果亦足達供人施用之製品程度者，即難認僅屬「保存」原料、材料之行為而已，而應認係著手製造行為。再者，毒品之加工，本不以化學器材提煉油脂或以溶劑濾得濃縮物等方法為限，舉凡依原料、材料之特性，以外力方法使之產生變化，將原不易供人吸用之狀態，轉變為足以供人施用之製品程度者，均屬之。甫生產之大麻葉，因含有水分，難以燃燒吸用、食用，但若經自然陰乾或晾曬成乾後，如已達可使用捲煙或煙斗等燃燒吸用，甚至便於直接咀嚼，使人體順利吸入或食入所含之毒性物質（此亦屬一般常見之大麻施用方法），該等自然陰乾或曬乾後之大麻葉，即應屬具成癮性、濫用性及對社會危害性之「製品」，而該等自然陰乾或曬乾之行為，即應屬「製造」毒品之加工行為，況且將食物以人為之方式借日曝曬或以風陰之成乾，無論中外，均係自古以來所傳承下來之食品加工方式之一，曬鹽屬之，魚乾、菜乾、果乾屬之，其目的除為使食物便於保存外，更有改變食物風味之作用，故若認人為之陰乾、曝曬非屬製造，實與社會一般人之認知及食物加工之傳統相出入。經查，被告2 人共同栽種大麻後，待大麻植株熟成後，將之採收，並倒吊風乾，再採集乾燥之大麻花、葉，使之得以易於點燃吸用，成為具成癮性、濫用性及對社會危害性之「製品」，所為已該當於製造第二級毒品大麻既遂犯行。

㈡故核被告周文偉上開所為，分別係犯刑法第164 條第1 項藏匿人犯罪、毒品危害防制條例第4 條第2 項製造第二級毒品罪、販賣第二級毒品罪；被告蔡朝榮所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項製造第二級毒品罪。被告周文偉與蔡朝榮，就本件製造第二級毒品犯行，有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。被告2 人先前持有大麻種子，及意圖製造而栽種大麻之低度行為，均為其製造大麻之高度行為所吸收，均不另論罪。被告2 人製造大麻後而持有大麻，其持有大麻之低度行為，亦為其製造大麻之高度行為所吸收，被告周文偉販賣前之持有行為，亦為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告周文偉、蔡朝榮自102 年3 月間起至查獲日止，在上開四月路32之34號住處持續採收熟成之大麻植株，使其風乾而製造易於吸用之大麻毒品，因係基於同一犯意下所為接續行為，各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，故應論以接續犯一罪。被告周文偉所犯藏匿人犯、製造第二級毒品、販賣第二級毒品等罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告周文偉前因重利案件，經臺灣高雄地方法院以96年易字第1731號判處應執行有期徒刑7 月確定，於97年7 月23日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，其於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，除法定本刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1 項之規定，不得加重其刑外，就法定刑為有期徒刑及併科罰金刑部分，均應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。被告周文偉對其製造、販賣第二級毒品犯行，被告蔡朝榮對其製造第二級毒品犯行，於偵查及本院審理中均自白（見偵卷第251 、268 頁，本院卷第91、95頁），應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，被告周文偉部分就法定刑為有期徒刑及罰金刑部分依法先加後減，至法定刑為無期徒刑部分則予以減輕其刑。

㈢爰審酌被告周文偉藏匿經通緝之人犯即被告蔡朝榮，妨害國家司法權之行使，所為非是，其2 人又為圖私利，無視國家禁絕毒品之政策，竟為本案製造第二級毒品大麻之犯行，被告周文偉甚且販賣100 公克之第二級毒品大麻予他人，所為均值重懲，惟念被告2 人自查獲迄今，犯後態度尚稱良好，非無悔意，復斟酌渠等製造大麻之分工程度、製造之規模與數量，考量被告2 人犯罪之動機、目的、手段及其智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，及就藏匿人犯罪部分諭知易科罰金之折算標準。末就被告周文偉所犯製造及販賣第二級毒品罪部分，定其應執行之刑如主文第1 項所示，藏匿人犯部分因有刑法第50條第1 項但書第1 款所定情形，故不合併定其應執行之刑。

㈣①扣案如附表編號1 、2 所示之煙草檢品共3 包（驗餘淨重359.81公克，空包裝總重60.00 公克）、編號3 至7 所示之大麻植株共54株，經檢驗均含第二級毒品大麻成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室102 年6 月21日調科壹字第00000000000 號鑑定書附卷可參，足認上開扣案物為第二級毒品大麻無訛，且該第二級毒品成分均難與該等大麻植株、包裝袋析離，爰依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，於製造第二級毒品罪項下宣告沒收銷燬。另送驗耗損部分因已滅失，爰不宣告沒收銷燬之。②扣案如附表編號8 所示之大麻種子2 包（驗餘淨重11.64 公克，空包裝總重16.02 公克）及編號9 所示之大麻種子1 包（驗餘淨重0.92公克，空包裝重7.97公克），並非毒品危害防制條例所定之第二級毒品大麻，惟含第二級第24項毒品大麻成分，有前揭鑑定書在卷可稽，依毒品危害防制條例第14條第4 項，不得持有，為違禁物，均應依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收。包裝前揭大麻種子之外包裝袋，因有防止大麻種子裸露、溢出、潮濕，並便於分裝、攜帶之功用，而為被告2 人所有供犯持有大麻種子犯行所用，爰依刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收。③扣案如附表編號10至20所示之物，為被告周文偉所有，據其供述在卷（見本院卷第130 頁反面），而作為製造第二級毒品大麻所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項前段規定宣告沒收。④扣案如附表編號21所示之物為被告周文偉所有，此業據其供述在卷（見本院卷第23頁、第130 頁反面），且作為本案販賣第二級毒品犯行之聯絡工具，應依毒品危害防制條例第19條第1 項前段規定宣告沒收。

⑤至扣案如起訴書附表一編號2 、3 所示之大麻植株根部、莖部，未含第二級毒品大麻成分，不予宣告沒收。扣案如起訴書附表一編號5 、19至25所示之洗碗槽內煙蒂等物1 件、K 他命1 包、K 盤2 件、電腦1 件、藍色吸食器1 件、手機（含SIM 卡）4 支、房屋租賃契約書1 本、分裝袋1 袋及附表二編號2 至7 、9 、11、14至15所示之烘乾機1 件、K 盤1 件、電腦1 件、K 他命2 包、4 - 亞甲基雙氧甲基安非他命2 瓶（該4 - 亞甲基雙氧甲基安非他命2 瓶見下述退併辦之說明）、香菸絲及菸濾嘴等物1 包、小盆栽1 盒、iPad1台、相機1 台、電腦主機1 台，皆與本案犯罪無關，不予併為沒收，附此敘明。

四、退併辦之說明：臺灣臺中地方法院檢察署檢察官102 年度偵字第17749 號移送併辦意旨略以：被告周文偉明知3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命列屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，不得持有，竟基於持有第二級毒品之犯意，於102 年2 月農曆過年前某日，在臺中市大墩路附近，向姓名年籍不詳綽號「阿華」之男子，以1 瓶450 元聯絡購得,4 -亞甲基雙氧甲基安非他命2 瓶（驗前總毛重45.14 公克，包裝玻璃瓶總重約26.42 公克），將之放置於其位於臺中市○里區○○路00○00號住處內而持有。因認被告周文偉係犯毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪，與被告周文偉前揭論罪科刑部分為一行為同時觸犯持有第二級毒品罪之想像競合犯關係等語。惟查，本件被告周文偉所涉乃製造、販賣第二級毒品大麻，與移送併辦所指之犯行，所涉毒品種類不同，且被告周文偉供稱：是「阿華」向伊推銷4 - 亞甲基雙氧甲基安非他命，伊向「阿華」購買，是預備供自己開趴（即party ）時使用等語（見本院卷第134 頁），顯與起訴部分非同一行為，尚無法律上一罪之關係，宜退由檢察官另行依法處理，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第164 條第1 項、第47條第1 項、第51條第5 款、第9 款、第50條第1 項但書第1 款、第41條第1 項前段、第38條第1 項第1 款、第2 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官盧美如到庭執行職務。