臺灣臺中地方法院102年度訴字第1561號

臺灣臺中地方法院宣示判決筆錄　　　　 102年度訴字第1561號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

林麗娟

指定辯護人

本院公設辯護人 蔡育萍

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度毒偵字第1261號、102年度撤緩毒偵字第56號）後，聲請改依協商程序而為判決，本院合議庭裁定由法官依法獨任進行認罪協商程序，於中華民國102年9月25日上午10時整，在本院刑事第十三法庭宣示判決，出席職員如下：

法官起立朗讀判決主文、犯罪事實要旨、處罰條文、附記事項，及告以上訴限制、期間並提出上訴狀之法院，且諭知記載其內容：

一、主 文：林麗娟施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重零點零壹伍參公克）沒收銷燬之；注射針筒參支、夾鏈袋壹包、針筒柒支，均沒收。應執行有期徒刑壹年貳月，扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重零點零壹伍參公克）沒收銷燬之；注射針筒參支、夾鏈袋壹包、針筒柒支，均沒收。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。

二、犯罪事實要旨：

㈠、林麗娟(另就下列犯罪事實２涉施用第二級毒品部分，業經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官移送本院另案併辦)前於民國97年間，因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院於97年1月17日以97年度毒聲字第39號裁定執行觀察、勒戒後，於97年3月5日因無繼續施用毒品之傾向出所，並經臺灣臺南地方法院檢察署於97年3月6日以97年度營毒偵字第32號不起訴處分確定。又於98年間，因施用毒品案件，經本院於98年11月24日以98年度易字第3652號判處有期徒刑4月，於98年12月14日確定，於99年4月21日易科罰金執行完畢。詎仍不知戒絕，復基於施用第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命之犯意，於下列時、地，分別為下列之犯行：

１、100年10月27日9時30分許，在臺中市○○區○○路000號住處，以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因1次；另於同日9時許，在臺中市豐原區合作國小旁之某友人車內，以將甲基安非他命置於燈泡內，再以打火機燒烤產生煙霧方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次，嗣於100年10月27日18時50分許，在臺中市○○區○○路000號住處為警查獲。於100年10月27日20時20分許，經其同意採尿送驗後，檢體經送往詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告結果，呈第一級毒品可待因、嗎啡、第二級毒品甲基安非他命陽性反應（濃度各為10861ng/ml、71797ng/ml、6840ng/ml），而查獲上情。

２、102年4月16日20、21時許，在臺中市北區五權路往臺中市○○區○○○○○○○○號000-0000號車內，以針筒注射方式，施用海洛因1次。嗣於102年4月16日23時20分許，在臺中市○○區○○路00號前為警查獲，並在該處及車號000-0000號車內扣得林麗娟所有供施用第一級毒品海洛因所用之海洛因1小包（驗餘淨重0.0153公克）、注射針筒3支、夾鏈袋1包；再經警於同年月17日解送臺灣臺中地方法院檢察署後，於該日11時36分許在臺灣臺中地方法院檢察署拘留室為法警搜身，扣得林麗娟所有供施用第一級毒品海洛因所用之針筒7支。嗣於102年4月17日2時50分許，經其同意採尿送驗後，檢體經送往台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告結果，呈第一級毒品可待因、嗎啡陽性反應（濃度各為1495ng/ml、9265ng/ml），而查獲上情。

三、處罰條文：毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項但書、第11條前段、第41條第1項前段、第47條第1項、修正後刑法第50條第1項但書、刑法第51條第5款、第38條第1項第2款。

四、附記事項：

㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。經查，被告就上開犯罪事實㈠１行為後，刑法第50條業於102年1月23日，經總統以華總一義字第00000000000號令修正公布施行，並自同年月25日生效。修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正後規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」，則依修正後規定，對於裁判前所犯數罪而有該條第1項但書各款所列情形，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，已不得併合處罰之。從而，受刑人依修正後規定，因有同條第1項但書各款情形，即不得併合處罰，而得維持易科罰金或易服社會勞動之機會外，同時取得請求檢察官依同法第51條規定聲請定應執行刑之權利，亦即在有第1項但書各款所列情形，是否依刑法第51條規定定應執行刑，取決於受刑人之請求與否，而非不問被告之利益與意願，一律併合處罰之，經比較新舊法之結果，以修正後之規定較有利於受刑人，依同法第2條第1項但書規定，應適用修正後之刑法第50條規定。

㈡、次按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10 條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。再按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文，故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年9月9日97年度第5次刑事庭會議決議參照）。經查：本件被告林麗娟於97年間，因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院於97年1月17日以97年度毒聲字第39號裁定執行觀察、勒戒後，於97年3月5日因無繼續施用毒品之傾向出所，並經臺灣臺南地方法院檢察署於97年3月6日以97年度營毒偵字第32號不起訴處分確定。又於98年間，因施用毒品案件，經本院於98年11月24日以98年度易字第3652號判處有期徒刑4月，於98年12月14日確定，於99年4月21日易科罰金執行完畢，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可憑。是本件除被告就上開犯罪事實㈠１施用毒品行為，於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內再犯；並依毒品危害防制條例第23條第2項之規定，被告於前述觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯施用毒品罪，經法院判決有罪確定後，復犯本件上開犯罪事實㈠２施用毒品犯行，該施用毒品行為距上開觀察、勒戒執行完畢釋放後雖逾5年，惟核與毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之立法意旨不符，揆諸上開說明，均應予追訴、處罰，附予敘明。

㈢、按海洛因、甲基安非他命，分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所指之第一級毒品、第二級毒品，核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第一、二級毒品之低度行為，均已為其施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯上開3罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈣、被告林麗娟前於98年間，因施用毒品案件，經本院於98年11月24日以98年度易字第3652號判處有期徒刑4月，於98年12月14日確定，於99年4月21日易科罰金執行完畢，有上開臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其於5年以內故意再犯本3件有期徒刑以上之3罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，均加重其刑。

㈤、又按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。經查本件扣案之第一級毒品海洛因1包，經送請行政院衛生署草屯療養院鑑定結果，確檢出海洛因成分（驗餘淨重0.0153公克），有行政院衛生署草屯療養院102年5月1日草療鑑字第0000000000號鑑驗書1份在卷可憑(見臺灣臺中地方法院檢察署102年度毒偵字第1261號卷第23頁)。再該海洛因1包係被告所有，並供己吸食之用，業據被告於警詢、偵查及本院準備程序中均供述稽詳（見臺中市政府警察局烏日分局卷第5頁反面、臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第1261號卷第13頁、本院卷第29頁），爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。至鑑驗所耗損之第一級毒品海洛因，既已滅失，爰不另為沒收銷燬之諭知。至另扣得之注射針筒3支、夾鏈袋1包、針筒7支，均為被告所有，並均供其施用第一級毒品海洛因所用，亦經被告供承在卷（見臺中市政府警察局烏日分局卷第5頁反面、臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第1261號卷第13頁、本院卷第29頁），爰均依刑法第38條第1項第2款之規定沒收。

㈥、末按沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而同時宣告之，最高法院著有78年台非字第72號判例意旨足資參照。是知沒收係從刑，應依附於主刑宣告，倘扣案之物與被告本案主刑之行為無關，即不得於本案主刑下併予宣告沒收。本件另同扣案之電子磅秤為被告之男友留下，與本件施用毒品無關，亦據被告供承在卷（見本院卷第29頁），因未能認係供本案犯罪所用或供犯罪預備之物，未能認與本件被告施用毒品之行為有關，即不於本案主刑項下併予宣告沒收。再經警於同年月17日解送臺灣臺中地方法院檢察署後，於102年4月17日11時36分許，在臺灣臺中地方法院檢察署拘留室為法警搜身，扣得林麗娟所有之吸食器2支及第二級毒品甲基安非他命2包，因該部分被告另涉施用第二級毒品部分業經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官移送本院另案併辦，因均未能認係供本案犯罪所用或供犯罪預備之物，未能認與本件被告施用毒品之行為有關，亦不於本案主刑項下併予宣告沒收，均併敘明。

五、協商判決除有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款於本訊問程序終結前，被告撤銷協商合意或檢察官撤回協商聲請者；第2款被告協商之意思非出於自由意志者；第4款被告所犯之罪非第455條之2第1項所定得以協商判決者；第6款被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者；第7款法院認應諭知免刑或免訴、不受理者情形之一，及違反同條第2項「法院應於協商合意範圍內為判決；法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑或2年以下有期徒刑、拘役或罰金為限」之規定者外，

臺灣臺中地方法院刑事第十三庭