臺灣臺中地方法院103年度聲字第4286號

臺灣臺中地方法院刑事裁定　　　　　　 103年度聲字第4286號

異議人

即受刑人

盧孟郁

上列異議人即受刑人犯毒品危害防制條例案件，以臺灣臺中地方法院檢察署檢察官103年度執更矩字第1600號執行指揮為不當，聲明異議，本院裁定如下：

主文

理由

一、異議意旨略以：異議人即受刑人盧孟郁（下稱異議人）曾因施用毒品案件，先後2次送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，分別於民國87年9月15日及88年3月10日執行完畢，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第18905號、88年度偵字第5950號為不起訴處分；又因施用毒品案件，令入戒治處所強制戒治，於89年6月28日停止戒治；並曾因毒品危害防制條例、竊盜、偽造文書等案件，經本院以97年度訴字第973號、97年度易字第2159號、97年度訴字第1606號、97年度訴字第3398號、97年度易字第4276號、97年度訴字第5051號分別判處有期徒刑11月、6月、6月、11月、7月、11月、6月、8月、5月、6月，後經本院以98年度聲字第2754號裁定應執行有期徒刑4年11月確定，已於102年2月20日執行完畢；又因竊盜、毒品案件，經本院以97年度訴字第4168號、97年度訴字第3641號分別判處有期徒刑8月、7月、11月、5月，後經本院以98年度聲字第2179號裁定應執行有期徒刑1年8月確定，接續執行至102年9月5日假釋出監裁付保護管束於104年1月20日執行期滿。判決不適用法則或不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯；假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6月以內，撤銷其假釋；在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，以已執行論，刑法第47條第1項、第78條第1項前段、第79條第1項前段分別定有明文。再者所謂「受徒刑之執行完畢」，除在監獄執行期滿外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。如假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，除假釋期滿3年而不得撤銷假釋外，得於假釋中更犯他罪案件確定後6個月內撤銷假釋，而假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期，已執行完畢，而論以累犯。異議人於假釋保護期間內102年11月15日、同年月17日更犯毒品罪，經本院以103年度易字第1916號判處有期徒刑11月，上開判決時前案之假釋未經執行完畢，依刑法第78條第1項規定應撤銷其假釋，執行殘刑1年4月15日，難認其前有期徒刑之宣告已執行完畢，自無論以累犯之餘地，本院103年度易字第1916號判決疏未詳查，竟認前案之刑期以執行論而認已執行完畢，就異議人所犯上開之罪，均依累犯之規定判決，自屬適用法則不當之違背法令。而臺灣臺中地方法院檢察署檢察官103年度執更矩字第1600號執行指揮書備註欄關於「是否累犯」之事項，標記為是，而遽認聲明異議人為累犯，顯與上開條文未合，故聲請更裁為初犯等語。

二、按受刑人或其法定代理人或配偶，以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議；又裁判除關於保安處分者外，於確定後執行之。但有特別規定者，不在此限，刑事訴訟法第484條、第456條分別定有明文。再者，刑事訴訟法第484條所規定之聲明異議，係指檢察官根據確定判決時，關於刑之執行或執行方法，其執行之指揮有違法或不當情形，始得為之；反言之，凡對於確定判決認定事實之錯誤，法律設有再審救濟制度，對於確定判決適用法律之錯誤，法律設有非常上訴救濟制度，兩者均與刑之執行或執行方法有指揮違法或不當情形迥異，非屬聲明異議範圍，不得循刑事訴訟法第484條聲明異議，最高法院97年度臺抗字第356號裁定意旨可資參照。

三、經查，依據上開異議意旨，係指摘本院103年度易字第1916號刑事確定判決，有不應論累犯而適用累犯規定加重其刑之違背法令情形。然異議人於97年間因毒品危害防制條例、竊盜、偽造文書等案件，經本院以97年度訴字第973號、97年度易字第2159號、97年度訴字第1606號、97年度訴字第3398號、97年度易字第4276號、97年度訴字第5051號分別判處有期徒刑11月、6月、6月、11月、7月、11月、6月、8月、5月、6月，後經本院以98年度聲字第2754號裁定應執行有期徒刑4年11月確定（下稱第1案）；又於97年間因竊盜、毒品案件，經本院97年度訴字第4168號、97年度訴字第3641號分別判處有期徒刑8月、7月、11月、5月，後經本院98年度聲字第2179號裁定應執行有期徒刑1年8月確定（下稱第2案），異議人就上開2案之徒刑接續執行至102年9月5日假釋，後假釋雖經撤銷，惟前開第1案已於102年7月20日執行完畢，嗣經撤銷假釋，異議人於103年9月30日入監執行殘刑1年4月15日，目前仍在監執行殘刑等情，有上開第1案、第2案之裁定，臺灣高等法院被告前案紀錄表等件附卷可佐。又依據異議人之刑事前案紀錄，其於102年11、12月間再犯施用第二級毒品罪（即本院103年度易字第191號刑事判決所載之犯罪事實），屬於上開第1案執行完畢5年以內故意再犯施用第二級毒品2罪，均係符合累犯加重其刑之規定（詳後附之最高法院103年度第一次刑事庭會議決議內容），本院103年度易字第1916號刑事判決，尚無違誤。惟聲明異議人既未就其所犯本院103年度易字第1916號刑事判決提起上訴，而於103年9月9日確定（詳卷30頁判決確定期日、函送執行期日之註記），是臺灣臺中地方法院檢察署檢察官據此確定判決指揮執行，於法並無違誤或不當。異議人雖指摘上開103年度易字第191 6號刑事判決認定累犯有誤，然其異議所指各項，核屬對於確定判決聲請提起非常上訴救濟之問題，並非屬於上開103年度執更矩字第1600號執行指揮書備註欄關於「是否累犯」之標記事項，有何刑之指揮執行有何違法或不當情形。揆之前開說明，自與法律規定之聲明異議不符，異議人執此聲明異議，自無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。

附：最高法院103年度第一次刑事庭會議決議：

（一）二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外（四十七年度台抗字第二號判例），似宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法七十九條之一第一、二項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。

（二）裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行，（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第七十九條之一增訂之立法意旨（錄自立法院公報八十三卷第一四六、一四七頁「刑法假釋規定條文對照表」修正說明（一））。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第四十七條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（本院八十七年度台非字第二十五號、第三七一號、第四一四號判決）。