臺灣臺中地方法院103年度訴字第1668號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 103年度訴字第1668號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

鄭思睿

選任辯護人

蔡易紘律師（法律扶助基金會選定之扶助律師）

被告

張睿閎

選任辯護人

潘仲文律師（法律扶助基金會選定之扶助律師）

上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第14250 號）及移送併辦（103 年度偵字第24607 號），本院判決如下：

主文

事實

一、鄭思睿明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命，下稱愷他命）係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品，且經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，乃屬藥事法第20條第1 項第1 款所稱未經核准擅自製造之偽藥，竟基於轉讓偽藥愷他命之犯意，於民國103 年3 月間某日，在李雅惠位於臺中市○區○○路000 號之租屋處內，應李雅惠之要求，而無償轉讓偽藥愷他命1 小包（淨重約2 公克）予李雅惠。

二、鄭思睿、張睿閎明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone 、Mephedrone、4-MMC)、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮（3,4-Methylenedioxymethcathinone 、Methlone、bk-MDMA ）係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品，竟共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，自103 年4 月初某日起，各自提出新臺幣（下同）1 萬餘元為合夥販賣毒品之資本，另共同購買附表二編號6所示行動電話空機，搭載由真實姓名不詳，綽號「小賀」之成年男子提供之門號0000000000號SIM 卡，以為對外販毒聯絡之工具，由張睿閎負責保管合夥資本與販賣毒品所得，鄭思睿負責出面販入第三級毒品愷他命與摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成分之咖啡包，另由鄭思睿、張睿閎共同或輪流以上開行動電話、門號接聽購毒者之電話或與購毒者聯繫，並由鄭思睿、張睿閎共同或推由其中1 人出面交付毒品，並向購毒者收取購毒價金，全部所得扣除鄭思睿販入毒品之成本後，利潤均由2 人平分以牟利，而為下列行為：

㈠鄭思睿、張睿閎以門號0000000000號行動電話與錢淙葰聯繫購買第三級毒品愷他命事宜後，推由鄭思睿於103 年5 月12日16時30分許，在臺中市北屯區漢口路與熱河路交岔路口附近某處，向錢淙葰收取購毒價金1000元，並交付第三級毒品愷他命1 小包（淨重約2 公克）予錢淙葰，而共同販賣第三級毒品愷他命1 次。

㈡鄭思睿、張睿閎透過門號0000000000號行動電話與錢淙葰聯繫購買第三級毒品愷他命事宜後，推由張睿閎於103 年5 月14日16時30分許，在臺中市北屯區漢口路與熱河路交岔路口附近某處，向錢淙葰收取購毒價金1000元，並交付第三級毒品愷他命1 小包（淨重約2 公克）予錢淙葰，而共同販賣第三級毒品愷他命1 次。

㈢鄭思睿、張睿閎以門號0000000000號行動電話與陳俊宏聯繫購買第三級毒品愷他命事宜後，推由鄭思睿於103 年5 月16日23時許，在臺中市北區一中街附近某處，向陳俊宏收取購毒價金1000元，並交付第三級毒品愷他命1 小包（淨重約2公克）予陳俊宏，而共同販賣第三級毒品愷他命1 次。

㈣鄭思睿、張睿閎以門號0000000000號行動電話與宋文慶聯繫購買第三級毒品愷他命事宜後，推由張睿閎於103 年5 月18日凌晨某時許，在臺中市○區○○街000 號前某處，向宋文慶收取購毒價金1000元，並交付第三級毒品愷他命1 小包（淨重約2 公克）予宋文慶，而共同販賣第三級毒品愷他命1次。

㈤鄭思睿、張睿閎以門號0000000000號行動電話與羅佩儀聯繫後，於103 年5 月22日凌晨2 時10分許，由鄭思睿駕駛車牌號碼000-0000號小客車搭載張睿閎，至臺中市北屯區文心路與北屯路交岔路口附近某處，待羅佩儀上車詢問購毒事宜後，推由張睿閎向羅佩儀收取購毒價金500 元，並交付含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成分之咖啡包1 小包（淨重15.09 公克）予羅佩儀，而共同販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮1 次。

三、嗣鄭思睿、張睿閎甫與羅佩儀交易完畢，旋為警當場逮捕，並扣得附表二編號1 之第三級毒品愷他命34包（純質淨重共82.0989 公克）、附表二編號2之 含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成分之咖啡包50包（含袋重722.25公克，毒品純質淨重約13.74 公克）、附表二編號6 所示鄭思睿、張睿閎2人 共有供販毒所用之行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）、附表二編號3 所示之販毒所得500 元，另在羅佩儀身上扣得附表二編號8 所示含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成分之咖啡包1 包（淨重15.09 公克），而查悉上情。

四、案經臺中市政府警察局第五分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理由

壹、證據能力方面：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本件檢察官、被告二人及彼等之辯護人，對於本判決下列所採之言詞及書面陳述之證據能力，於本院準備程序時均表示無意見（本院卷第42頁），且迄於本案言詞辯論終結時止，均未據檢察官、被告二人及辯護人聲明異議，茲審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，自得為證據。

二、次按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1 規定（不包括第202 條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208 條第1 項前段及第206條第1 項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198 條、第208 條規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。惟於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9 月1 日法檢字第0000000000號函參照）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。而毒品種類、成分之鑑定，其中海洛因等第一級毒品部分，因有全國一致性，係概括囑託調查局負責鑑定，並由司法警察官、司法警察於獲案後即將所查扣之第一級毒品拍照、包裝、封緘及黏貼獲案毒品電腦管制條碼逕送調查局為鑑定，由該局輸入電腦，全程管制、集中保管送鑑毒品，而僅檢送鑑定通知書予送鑑機關，凡此，為本院辦案職務上所已知之事實。是以，此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。查本案卷附之衛生福利部草屯療養院103 年6 月6 日草療鑑字第0000000000號鑑驗書、103 年6 月10日草療鑑字第0000000000號鑑驗書、103 年6 月13日草療鑑字第0000000000號鑑驗書、內政部警政署刑事警察局103 年7 月2日刑鑑字第0000000000號鑑定書，按上述說明，係由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定，性質上並無差異，自有證據能力。

三、另被告及其辯護人對於本判決下列所採用之下列非供述證據之證據能力，於本院均表示無意見（本院卷104 頁至105 頁反面），復均經本院依法調查，本院審酌該等證據之取得，並無不宜作為證據之情事，自亦得為證據。

貳、實體部分：

一、上揭犯罪事實，業據被告鄭思睿、張睿閎於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱。其中關於犯罪事實一之部分，與證人李雅惠於警詢、偵查中證述之情節相符（103 偵14250 卷第123 、126 頁、第134-135 頁、第173-174 頁）；其中關於犯罪事實二、㈠、㈡之部分，核與證人錢淙葰於警詢、偵查中證述之情節相符（103 偵14250 卷第71-74 、85-86 頁），並有門號0000000000號與證人錢淙葰持用之門號0000000000號通聯紀錄（103 偵14250 卷第76、144 、159 頁）在卷可憑；關於犯罪事實二、㈢之部分，核與證人陳俊宏於警詢、偵查中證述之情節相符（103 偵14250 卷第89-92 、102-103頁），並有門號0000000000號與證人陳俊宏持用之門號0000000000號通聯紀錄（103 偵14250 卷第98、143 、158頁）在卷可憑；關於犯罪事實二、㈣之部分，核與證人宋文慶於警詢、偵查中證述之情節相符（103 偵14250 卷第106-108、111 、119-120 頁），並有門號0000000000號與證人宋文慶所持用之門號0000000000號通聯紀錄在卷可憑（103偵14250 卷第110 、160 頁）；關於犯罪事實二、㈤之部分核與證人羅佩儀於警詢、偵查中證述之情節相符（警卷第24-26 頁，103 偵14250 卷第173-174 頁）相符，並有門號0000000000號與證人羅佩儀所持用之門號0000000000號通聯紀錄（103 偵14250 卷第192 頁），車牌號碼000-0000號自用小客車之查獲現場照片、副駕駛座前置物箱內照片（有扣案之現金12800 元，置於香菸盒內之扣案之愷他命34包，及內裝扣案50包咖啡粉之大包裝）、扣案之愷他命34包，扣案之50包咖啡粉之照片共6 張（警卷第53-55 頁），以及扣案如附表二編號1 、2 、3 、6 、8 所示之物在卷可憑；而扣案之愷他命34包（附表二編號1 ）經送驗結果，均檢出愷他命成分，純質淨重合計達82.0989 公克，有衛生福利部草屯療養院103 年6 月6 日草療鑑字第0000000000號鑑驗書、103年6 月13日草療鑑字第0000000000號鑑驗書（103 偵14250卷第37-41 、61-65 、42、59頁）在卷可憑，扣案如附表二編號2 所示之物，經檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成分，合計純質淨重為13.74 公克，有內政部警政署刑事警察局103 年7 月2 日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可稽（103 偵14250 卷第48、58頁），扣案如附表二編號8 所示之物，經送驗結果，檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成分，亦有衛生福利部草屯療養院103 年6 月10日草療鑑字第0000000000號鑑驗書在卷可考（103 偵14250 卷第44頁）。足見被告二人任意之自白與事實相符，堪以採信，本案事證明確，被告2 人犯行洵堪認定，應依法論科。

二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第2條第1 項定有明文。被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第3 項之規定業於104 年2 月4 日修正公布，並自公布日施行。修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項原規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」比較結果，自以修正後毒品危害防制條例第4 條第3 項之規定較不利於行為人，仍應適用被告行為時之修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之規定。

三、再查，愷他命除係毒品危害防制條例第2 條所規範之第三級毒品外，亦同列屬管制藥品管理條例第3 條所稱之第3 級管制藥品，其藥品類別為「須由醫師處方使用」，且尚未列屬藥事法第22條第1 項第1 款所稱經衛生福利部明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，有行政院衛生署（已改制為衛生福利部）98年2 月2 日衛署藥字第0000000000號函可參。藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而目前經衛生福利部核准登記之愷他命製劑，僅有針劑，而無其他劑型，亦有行政院衛生福利部食品藥物管理署西藥、醫療器材、含藥化妝品許可證查詢結果在卷可稽（本院卷第58-59 頁）。對照本案卷內並無積極證據足認被告鄭思睿所轉讓之愷他命係由國外輸入（按如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），且被告鄭思睿亦於本院審理時陳稱：伊轉讓給證人李雅惠之愷他命為結晶狀，伊自同樣有在施用愷他命之友人處購得時是裝在透明夾鍊袋中，無其他外包裝，沒有藥盒，該友人亦非任職於醫療院所等語（本院卷第110 頁），足見被告鄭思睿亦明知其讓與證人李雅惠之愷他命，並非經由正當來源所製造，亦非醫療管道取得之物，亦堪認定。復衡以新聞媒體曾多次報導國內有查獲多起違法製造愷他命之案例觀之，依經驗法則判斷，被告鄭思睿所轉讓之結晶狀愷他命，應屬違法所製造之偽藥，且被告鄭思睿於轉讓愷他命予證人李雅惠時，亦知悉此情，堪以認定。是辯護人雖為被告鄭思睿辯稱：被告鄭思睿是否合乎藥事法第83條第1 項所定之「明知」為偽藥而轉讓之情形，尚有未明云云，並非可採。

四、再按行為人明知為轉讓偽藥愷他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，此亦屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依重法優於輕法等法理擇一處斷（最高法院97年度台上字第3490號判決意旨參照）。而毒品未必係經公告之偽藥，偽藥亦未必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，故除有轉讓之第三級毒品達毒品危害防制條例第8 條第6 項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1 項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1 項為重法，應優先適用藥事法處罰（最高法院94年度台上字第7021號、96年度台上字第3582號、97年度台非字第397 號判決意旨參照）。經查，本案無證據足資證明被告鄭思睿所轉讓與證人李雅惠之愷他命達淨重達20公克以上，應認無毒品危害防制條例第8 條第6 項加重規定之適用，而依重法優於輕法之法條競合，論以藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪。是核被告鄭思睿如事實欄一所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪；被告鄭思睿、張睿閎如事實欄二所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪，共5 罪。被告鄭思睿、張睿閎就事實欄二所示5 次販賣第三級毒品罪，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告鄭思睿、張睿閎所犯毒品危害防制條例第11條第5 項持有第三級毒品達20公克以上犯行，各為其販賣第三級毒品罪所吸收，不另論罪。又被告鄭思睿就其所犯轉讓偽藥罪及5 次販賣第三級毒品罪，被告張睿閎就其所犯5 次販賣第三級毒品罪，犯意各別，行為互殊，各應分論併罰。

五、按毒品危害防制條例第17條第2 項關於「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」被告鄭思睿、張睿閎就彼等如犯罪事實二所示5 次共同販賣第三級毒品犯行，於警詢、偵查、本院準備程序及審判程序中均坦白承認（被告鄭思睿部分：警卷第3 、4-7 、8-9 ，103 偵14250卷第8-11、140-142 、165-167 、173-174 頁；被告張睿閎部分：警卷第17-20 頁，103 偵14250 卷第8-11、152-154、165-167 頁；本院卷第42頁反面、第106 頁至第112 頁），爰依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑。至被告鄭思睿如事實欄一所示犯行，既係成立藥事法之轉讓偽藥罪，雖被告鄭思睿於警詢、偵訊、本院訊問、準備程序及審理時均自白，然無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項規定之餘地，併此敘明。又被告鄭思睿於警詢、偵查中均僅提及其毒品來源為真實姓名、年籍不詳，綽號「小賀」之人，亦未能提供「小賀」之聯絡方式，迄本案言詞辯論終結時止，均未據檢警陳報查獲該綽號「小賀」之人，是本案並無毒品危害防制條例第17條第1 項減刑規定之適用。

六、按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。次按依法律加重或減輕者，仍得依前條之規定酌量減輕其刑，且按酌量減輕其刑者，準用減輕其刑之規定，刑法第59條、第60條、第73條定有明文。查本件被告鄭思睿、張睿閎所犯如事實欄二之5 次共同販賣第三級毒品罪，雖依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後，得處之最低刑度仍有2 年6 月。而同為販賣第三級毒品者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，且或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之情形亦所在多有，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻不可謂不重。為達懲儆被告，並可達防衛社會之目的者，自須依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑符合比例原則。查被告鄭思睿、張睿閎於本案被查獲前，並無任何犯罪紀錄，均係初犯，各有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，且本案查獲被告二人所販賣對象僅證人錢淙葰、陳俊宏、宋文慶、羅佩儀等4 人，且交易金額各為1000元（4 次）及500 元（1 次），規模非鉅，被告二人之惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販多所差異，對於他人及國家社會侵害之程度非屬重大；被告二人各均屬單親家庭，由母親單獨負擔家計，經濟狀況長期艱辛，因而鋌而走險為本案共同販賣毒品之犯行，業據被告鄭思睿之母親陳采林、被告張睿閎之母親蔣螢萱具狀陳述在卷（本院卷第53、73-78 頁反面），被告鄭思睿於行為時，年僅20歲，自陳教育程度為高中肄業，被告張睿閎行為時，年僅22歲，自陳教育程度為大學肄業（參警卷第4、17頁），尚難謂涉世已深，智深慮熟，其因家庭經濟長期拮据，一時失慮而貪圖快速獲取不正當利益，非無可能。本院綜合上情，認被告二人販賣第三級毒品之犯罪情節非重，倘對其5 次販賣第三級毒品犯行均科以最低刑度有期徒刑2年6 月，仍未免過苛，且無從與真正長期、大量販賣第三級毒品之惡行區別，是本院衡被告二人之犯罪情狀，認就被告二人所犯5 次共同販賣第三級毒品部分，若科以最輕刑度，仍屬過重，在客觀上應足以引起一般人之同情，確有法重情輕之失衡情狀，爰依刑法第59條之規定，就該被告二人5 次共同販賣第三級毒品犯行部分，均減輕其刑，並依法遞減之。另查被告鄭思睿提供偽藥愷他命予證人李雅惠施用，置他人身心健康於不顧，其危害性非僅一己施用毒品可比，縱與其販賣第三級毒品同屬一時失慮所為，然依其行為當時情狀，並無何特殊原因或環境等顯可憫恕之處；且觀以該轉讓偽藥即愷他命犯行所得量處之最低法定刑度為有期徒刑2 月，相較於轉讓偽藥對於國民健康、社會之危害程度，在客觀上不足以引起一般人之同情，亦無顯然過重、法重情輕之失衡情狀，本件就此部分並無刑法第59條規定之適用。

七、爰審酌被告鄭思睿、張睿閎於行為時正值青年，政府對於毒品之危害性又廣為宣導，渠等對於第三級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮之危害及販賣第三級毒品、轉讓偽藥愷他命之違法性，應有明確而強烈之認識，猶無視法令禁制，為牟一己之私利，共同為本案販賣第三級毒品，被告鄭思睿尚擅為轉讓偽藥愷他命之犯行，危害國民身心健康及社會風氣，進而敗壞社會治安，所為非是，惟衡酌被告鄭思睿、張睿閎犯後始終坦認共同販賣第三級毒品犯行，被告鄭思睿亦始終坦認轉讓偽藥犯行，態度尚佳，又被告二人共同販賣第三級毒品之對象人數、數量非多，所得金額非鉅，與被告鄭思睿所轉讓之偽藥愷他命之人數、數量非多，另斟酌被告2 人前無犯罪紀錄，有各自之臺灣高等法院前案紀錄表附卷可稽，素行良好，並慮及被告鄭思睿於行為時，年僅20歲，自陳教育程度為高中肄業，被告張睿閎行為時，年僅22歲，自陳教育程度為大學肄業（參警卷第4、17頁），涉世未深，智慮不周，彼二人因家庭經濟長期拮据，一時失慮而貪圖快速獲取不正當利益等一切情狀，分別量處如主文欄所示之刑。再按刑法第50條規定：「（第一項）裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。（第二項）前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」，此規定明定若干情形不予併合處罰，使受刑人不因合併定刑而全然喪失原得易科罰金或易服社會勞動之機會，更賦予受刑人得以考量所犯各罪之實際情況，自行決定是否請求檢察官向法院聲請定應執行刑之選擇權。查本案被告鄭思睿所犯5 次販賣第三級毒品罪所處之刑，屬不得易科罰金、亦不得易服社會勞動之刑，所犯如轉讓偽藥罪所處之刑，為得易服社會勞動之刑，依刑法第50條第1 項但書第3 款、第4款規定，已不得全部併合處罰，是僅就其所犯所犯5 次販賣第三級毒品罪所處之刑，定其應執行刑。至於被告張睿閎所犯5 次販賣第三級毒品罪所處之刑，均屬不得易科罰金、亦不得易服社會勞動之刑，依法應定其應執行之刑。再按刑法第51條第5 款規定數罪併罰，定其刑期時，除應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷，並應參酌實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量（最高法院96年度台上字第7583號判決意旨參照）。本件斟酌上情後，爰就被告鄭思睿所犯5 次販賣第三級毒品罪所處之刑、被告張睿閎所犯5 次販賣第三級毒品罪所處之刑，分別定其應執行之刑如主文所示。

八、末查，被告鄭思睿、張睿閎前均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其素行尚佳，被告鄭思睿因一時失慮轉讓偽藥愷他命予他人，被告鄭思睿、張睿閎因一時失慮共同販賣第三級毒品，致罹刑典，犯後亦坦認犯行，尚屬有悔改之意，堪信被告鄭思睿、張睿閎已知其錯誤，其經此偵、審程序之教訓後，當知所警惕而無再犯之虞，且被告二人究非惡性重大之徒，年紀尚輕，仍有可為，倘令入監服刑，恐尚未收教化之效，即先受與社會隔絕之害，本院認上開對被告鄭思睿、張睿閎所宣告之刑，以暫不執行為適當。再按緩刑為法院刑罰權之運用，是否宣告緩刑或為如何之宣告，原屬審判上之職權，非可據以指為原判決違背法令之原因。刑法第七十四條第一項規定所謂受二年以下有期徒刑之宣告，係指宣告其刑之裁判而言，此於數罪併罰案件，各罪之宣告刑均為二年以下有期徒刑，而依刑法第五十一條第五款規定，定其應執行之刑亦為二年以下有期徒刑者，如合於本條項規定之要件，則於定其應執行刑後，一併宣告緩刑，固無不合。惟若所定之應執行之刑已逾有期徒刑二年者，即與上開得宣告緩刑之要件不符，自不得宣告緩刑。又刑法第五十條規定，就得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，明定不得併合處罰，並賦予受刑人選擇仍按刑法第五十一條規定以定執行刑之權利。故數罪併罰案件，其得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，各定其應執行之刑，法院在符合刑法第七十四條第一項之要件下，是否宣告緩刑，本有斟酌情形自由裁量之職權，如未予諭知緩刑，要不得任意指為違法（最高法院103 年度台上字第1258號判決意旨參照）。被告鄭思睿雖經本院就不得易科罰金、易服社會勞動之罪諭知應執行有期徒刑2 年，就不得易科罰金、得易服社會勞動之罪，另諭知有期徒刑3 月，然仍與刑法第74條第1 項之要件相符。爰依刑法第74條第1 項第1 款規定，諭知緩刑5 年，以勵自新。又為促使被告二人日後得以自本案中記取教訓改過向善，於緩刑期間內保持良好品行、避免再犯，本院另斟酌被告二人各自之智識程度、生活狀況、犯罪情節，依同條第2 項第5 款規定，命被告鄭思睿、張睿閎各應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供240 小時之義務勞務，並依同法第93第1 項第2 款規定，諭知被告二人應於緩刑期間付保護管束，以觀後效。

九、沒收部分

㈠按毒品危害防制條例第19條第1 項所規定，犯第4 條至第9條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，所稱「供犯罪所用或因犯罪所得之財物」，則係指查獲毒品以外之其他供犯罪所用或因犯罪所得之財物而言，並不包括查獲之毒品，縱該查獲之毒品係供被告犯罪所用或屬被告犯罪所得之物，仍應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，諭知沒收並銷燬之（最高法院95年臺上字第5304號判決意旨參照）。次按，刑罰法令關於沒收之規定，兼採職權沒收主義與義務沒收主義。職權沒收，係指法院就屬於被告所有，供犯罪所用、預備用或因犯罪所得之物，仍得本於職權斟酌是否宣告沒收，例如刑法第38條第1 項第2 款、第3 款、第3 項前段等規定屬之。義務沒收，則又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收，前者指凡法條有：「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定者屬之，法院就此等物品是否宣告沒收，無斟酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應宣告沒收，例如刑法第38條第1 項第1 款、第2 項、第200條、第205 條、第209 條、第219 條、第266 條第2 項、毒品危害防制條例第18條第1 項前段等規定屬之；後者則係指供犯罪所用、預備用或因犯罪所得之物，如屬於被告所有，即應依法沒收，例如毒品危害防制條例第19條第1 項前段是。又按毒品危害防制條例第19條第1 項：「犯第4 條至第9條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」之規定，係採義務沒收主義，以徹底杜絕行為人貪取暴利之誘因、工具與結果。凡供販賣毒品所用或因犯罪所得之財物，祇要屬於被告所有，即應宣告沒收，不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，法院並無斟酌沒收與否之餘地，應義務宣告沒收者，亦不以當場經搜獲扣押者為限。另毒品危害防制條例第19條第1 項所謂犯罪所得之財物沒收，如不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償者，以實際取得之財物為限，如尚未取得者，即無適用該項規定沒收之餘地（最高法院98年度臺上字第6120號判決意旨參照）。再按，毒品危害防制條例第19條第1 項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言；本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5 次刑事庭會議決議參照）。末按，行動電話服務須以通話晶片卡為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權亦移轉於消費者，自不能認該晶片卡仍屬電信公司所有之物（最高法院97年度臺上字第1952號、第2230號判決意旨參照）。另共同正犯之犯罪所用或因犯罪所得之物採連帶沒收主義，乃因共同正犯於犯意聯絡範圍內，同負行為責任，且為避免執行時發生重複沒收之故。因此若應沒收之物係屬特定之物，因彼等就該沒收之物，應共同負責，且無重複執行沒收之疑慮，自無諭知連帶沒收之必要（最高法院98年度臺上字第4003號、98年度臺上字第7315號、100 年度臺上字第3113號刑事判決均足資遵循）。

1.扣案如附表二編號6 所示之SIMDO 牌行動電話1 支（序號000000000000000 號）為被告二人共同購買，用以搭載真實姓名年籍不詳，綽號「小賀」之人所提供之行動電話門號0000000000號SIM 卡1 枚，作為被告二人所共有，供共犯事實欄

二、㈠至㈤所示販賣第三級毒品犯行時與購毒者聯絡之工作手機，而與被告鄭思睿轉讓偽藥愷他命之犯行無關等情，業據被告二人陳述在卷，（本院卷第109 頁反面、第110 頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定及共犯責任共同之法理，於被告二人5 次販賣第三級毒品罪刑主刑項下均宣告沒收。再上開扣案如附表二編號6 所示之物，既屬被告二人共有之特定物，參諸上述說明，本院尚無諭知連帶沒收之必要。

2.被告二人如事實欄二、㈠至㈣所示共同販賣第三級毒品愷他命之犯罪所得，雖未扣案，然應依上開說明及毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，就被告二人共同販賣毒品所得之部分，宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告二人之財產連帶抵償之。

3.扣案之現金12800 元中，其中500 元（即附表二編號3 所示），為被告二人如事實欄二、㈤所示共同販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮之犯罪所得，業經扣案，應依上開說明及毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，各於被告二人此部分罪刑主文項下均宣告沒收。

4.扣案如附表二編號1 所示之物經送驗結果，均檢出愷他命成分，純質淨重合計達82.0989 公克，有衛生福利部草屯療養院103 年6 月6 日草療鑑字第0000000000號鑑驗書、103 年6 月13日草療鑑字第0000000000號鑑驗書（103 偵14250 卷第37-41 、61-65 、42、59頁）在卷可憑，扣案如附表二編號2 所示之物，經檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成分，合計純質淨重為13.74 公克，有內政部警政署刑事警察局103 年7 月2 日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可稽（103 偵14250 卷第48、58頁），扣案如附表二編號8 所示之物，經送驗結果，檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成分，亦有衛生福利部草屯療養院103 年6 月10日草療鑑字第0000000000號鑑驗書在卷可考（103 偵14250 卷第44頁），且被告二人於審理時均供稱：扣案如附表二編號1 、2 所示之毒品，除供自己施用外，也供販賣，邊施用邊販賣；扣案如附表二編號8 所示之物，也是彼等於查獲當天交付給證人羅佩儀之毒品等語（本院卷第110 頁反面、第111 頁），則扣案如附表二編號1 、2 所示之物，顯係被告二人販賣所餘之第三級毒品，扣案如附表二編號8 所示之物，則為被告共同販賣給證人羅佩儀之毒品。又盛裝之包裝袋部分，依法務部調查局調科壹字第00000000000 號函釋，依現今所採用之鑑驗方式，包裝袋部分仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，同視為第三級毒品，均為違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款之規定，就扣案附表二編號1 所示之物，一併於被告二人各自關於本案最後一次販賣第三級毒品愷他命（即事實欄二、㈣所示）罪刑主文項下均宣告沒收，就扣案附表二編號2 、8 所示之物，一併於被告二人各自關於本案最後一次販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮（即事實欄二、㈤）罪刑主文項下均宣告沒收。至鑑驗所耗損之第三級毒品，既已滅失，自不另為沒收之諭知。

5.至扣案現金12800 元中，其餘12300 元部分（即附表二編號4 所示之物），以及扣案如附表二編號5 、7 所示之物，均與本案販賣毒品之犯行無關，業據被告二人陳述在卷（本院卷第110 頁反面），扣案如附表二編號9 所示之物，雖為被告鄭思睿在場時所扣得之物，然非被告二人本案販賣第三級毒品之記帳本，被告鄭思睿亦否認為其所有，其上之字跡非其字跡等語，業據被告鄭思睿陳述在卷（本院卷第111 頁），本院亦查無其他證據可資證明與本案被告二人所為本案之犯行相涉，爰均不併予宣告沒收。

㈡數罪併罰，應分別宣告其罪之刑，並依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑；此所稱其罪之「刑」，不僅指主刑而言，沒收之從刑亦包括在內，此觀同法條第9 款，就宣告多數沒收者，分別明定其應執行之標準自明。被告所為如附表二一所示之犯行，犯意各別，應分論併罰，經本院分別宣告各該罪之刑，於定其應執行之刑時，就從刑部分，自各應依刑法第51條第9 款之規定，一併諭知應併執行之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項（修正前）、第17條第2 項、第19條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第28條、第59條、第38條第1 項第1 款、第50條、第51條第5 款、第9款、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款、第93條第1 項第2 款，判決如主文。

本案經檢察官陳佞如到庭執行職務。

刑事第十七庭審判長法 官 鄭舜元