臺灣臺中地方法院103年度訴字第36號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　 103年度訴字第36號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

范煜麟

選任辯護人

林益輝律師

被告

陳侑成

選任辯護人

周瑞鎧律師

上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第10036 號、102 年度毒偵字第1159號），本院判決如下：

主文

事實及理由

甲、有罪部分：

壹、犯罪事實：陳侑成明知愷他命、硝甲西泮係屬毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得持有第三級毒品純質淨重20公克以上及意圖販賣而持有，仍於103 年4 月23日前某日，在不詳地點，以不詳方法取得毛重約1 公斤之愷他命1 大包、毛重約250 公克之愷他命1 包及重量不詳之含有硝甲西泮成分之錠劑，因而持有純質淨重20公克以上之第三級毒品愷他命及硝甲西泮。陳侑成將部分愷他命捲入香菸供己施用後，因缺錢花用，遂萌生販賣第三級毒品愷他命予他人以從中牟利之犯意，於取得愷他命之當日或翌日在不詳地點，將毛重約250 公克之愷他命秤重，以夾鍊袋分裝為附表一編號2 、3 所示A2至A12 之11包愷他命（重量詳如附表一編號2 、3 所載），連同附表一編號1 所示之愷他命隨身攜帶，欲一併伺機販售予他人。陳侑成因積欠范煜麟借款，經范煜麟屢次催討仍未能清償款項，范煜麟要求陳侑成提供車輛作為擔保，陳侑成因需使用車輛，即於103 年4 月23日23時許在位於臺中市○村路0 段00號之居所地下室，將附表一編號1 所示之愷他命1 大包交予范煜麟作為擔保，另無償贈與附表一編號4 所示之愷他命2 小包予范煜麟（陳侑成轉讓偽藥即第三級毒品愷他命部分，未據起訴），范煜麟明知愷他命係屬毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得持有愷他命純質淨重20公克以上，仍予以收受，並向陳侑成表示如清償借款新臺幣53,800元，即將附表一編號1 之愷他命歸還。陳侑成於103 年4 月24日12時7 分起至同日14時31分間以行動電話（搭配門號0000000000號晶片卡）微信通訊軟體聯繫范煜麟，表示欲歸還53,800元借款予范煜麟，范煜麟即持附表一編號1 所示之愷他命前往約定地點即臺中市大里區內新街與鐵路街口之全家便利超商與陳侑成碰面，陳侑成雖未依約攜帶53,800元現金前來，然范煜麟唯恐遭警查獲持有愷他命犯行，仍將附表一編號1 之愷他命歸還陳侑成。嗣於102 年4 月24日15時50分許，在臺中市○區○○街000 號前，陳侑成因形跡可疑為警盤查，當場扣得附表一編號1 、2 、3 、8 所示之愷他命及含有愷他命之香菸、附表一編號5 、6 所示之第二級毒品甲基安非他命、附表一編號7 、11所示之第二級毒品3,4 亞甲基雙氧安非他命（即MDA ，起訴書誤載為MDMA）、附表一編號9 、10所示之含有第三級毒品硝甲西泮成分之錠劑、附表一編號12至14所示之行動電話。再經警循線於同日20時50分在臺中市北區漢口路與梅川西路口查獲范煜麟，並扣得附表一編號4所示之愷他命、編號15、16所示之電子磅秤及夾鍊袋等物。

貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：證據能力部分：

㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文；再按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 亦有明文。又具有共犯關係之共同被告（下稱共犯被告）在本質上兼具被告與證人雙重身分，偵查中檢察官以被告身分訊問共犯被告；或於準備程序、審理中以被告身分向法官所為之陳述，就我國法制而言，固無令其具結陳述之問題，但當共犯被告陳述之內容，涉及另一共犯犯罪時，就該另一共犯而言，其證人之地位已然形成。此際，檢察官為調查另一共犯犯罪情形及蒐集證據之必要，即應將該共犯被告改列為證人訊問；或聲請法院以證人身分予以調查詰問，於踐行告知證人得拒絕證言之相關程序權，使其具結陳述，其陳述始符合刑事訴訟法第159 條之1 第2 項所定得為證據之傳聞例外。至於以共犯被告身分所為關於該他人犯罪之陳述，因不必擔負偽證罪責，其信用性顯不若具結證言，即與本條項規定之要件不符，惟衡諸其等於警詢或檢察事務官調查所為之陳述，同為無須具結，卻於具有特信性與必要性之要件時，即得為證據，若謂此偵查中或審判中之陳述，一概否認其證據能力，無異反而不如警詢之陳述，顯然失衡。從而，此未經具結之陳述，依舉輕以明重原則，本於同法第159 條之2 、第159 條之3 等規定之同一法理，得於具有相對或絕對可信性之情況保障，及使用證據之必要性時，例外賦予其證據能力，最高法院103 年度臺上字第2443號判決要旨參照。經查：

⒈共同被告陳侑成於102 年4 月25日21時57分至22時14分之偵訊筆錄〔見臺灣臺中地方法院檢察署102 年度偵字第10036 號卷（下稱偵卷）第23、24頁〕，係檢察官令其以證人身分具結後所為之證述，有證人結文附卷可稽〔見臺灣臺中地方法院檢察署檢察官102 年度毒偵字第1159號卷（下稱毒偵卷）第9 頁〕，被告范煜麟及其辯護人未提及檢察官在訊問時有不法取供之情形，亦未釋明上開證人之證述有何顯不可信之情況，依上開規定，上開證人在檢察官面前之證述筆錄，自得作為本案證據使用。

⒉同案被告陳侑成之警詢筆錄〔見臺中市政府警察局第二分局中市警二分偵字第0000000000、0000000000號卷（下稱警卷）第6 至12頁〕及102 年4 月25日22時47分至22時55分未經具結之偵訊筆錄，被告范煜麟對上開警詢及偵訊筆錄之證據能力均提出異議。證人陳侑成於警詢、偵訊之陳述，與其於本院審理時之證述大致相符，故陳侑成之警詢筆錄及102 年4 月25日22時47分至22時55分偵訊筆錄並無刑事訴訟法第159 條之2 「與審判中不符」之情形，亦無同法第159 條之3 第1 款至第4 款所列各項情形，依同法第159 條第1 項、第159 條之2 規定，不得作為認定被告范煜麟犯罪之證據，但仍得作為彈劾證據，及被告陳侑成本人犯罪之證據。

㈡現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大，或有急迫之現實需求，例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9 月1 日法檢字第0000000000號函參照）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。其所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號判決要旨參照）。卷附之衛生福利部草屯療養院（下稱草屯療養院）103 年4 月24日草療鑑字第0000000000號、103 年5 月1 日草療鑑字第0000000000號鑑驗書（見本院卷第125 至129 頁），係本院受命

訟法第159 條第1 項規定規定，自有證據能力。另卷附之臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室102 年5月15日報告編號KH/2013/00000000、KH/2013/00000000濫用藥物檢驗報告（見偵卷第52、53頁）、草屯療養院102 年6 月13日草療鑑字第0000000000號鑑驗書、內政部警政署刑事警察局102 年5 月20日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見偵卷第54至56頁），分別為臺中市政府警察局第二分局送請鑑定，揆諸前揭說明，屬「法律規定」得為證據者，應有證據能力。

㈢又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。被告范煜麟認檢察官提出之由陳興隆偵查佐出具之職務報告書（見警卷第5 頁）無證據能力（見本院卷第217 頁反面），該職務報告書係被告以外之人在審判外之書面陳述，且無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之5 傳聞法則例外規定之適用，自無證據能力。

㈣再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。核其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表一明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查：本判決除上揭所述外，下列所引之被告以外之人於審判外所為之陳述及卷內其他書證（供述證據部分），查無符合同法第159 條之1 至之4 等前4 條之情形，檢察官、被告陳侑成、范煜麟及其等辯護人於本院準備程序中均表一示對該等傳聞證據之證據能力均同意有證據能力（見本院卷第98頁反面、第99頁），並於本院審理時並未就卷內其他證據資料之證據能力有所爭執，且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，是應認已同意卷內證據均得作為證據，且經本院審酌上開傳聞證據作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取證之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上揭傳聞證據自具有證據能力。

㈤其他非供述證據具證據能力之說明：

⒈按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度臺上字第1401、6153、3854號判決可資參照）。

⒉本件非供述證據即附表一所示之扣案物品，均非屬供述證據，且係查緝員警經被告陳侑成及范煜麟同意後，分別於被告陳侑成、范煜麟身上及臺中市○里區○○街000 號3 樓搜索查扣，有臺中市政府警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願搜索同意書等件附卷可稽（見警卷第25至27頁、第28至44頁），故附表一所示之扣案物品係合法採得之證物，復與本案具有關聯性，並經本院於審理中踐行調查程序，自均有證據能力。得心證之理由：

㈠訊據被告范煜麟就上開犯罪事實均坦承不諱，被告陳侑成固坦承持有附表一編號1 至3 、8 所示之愷他命、編號9 、10所示之含有硝甲西泮之錠劑為警查獲，並有販賣上開愷他命之意圖，惟辯稱：附表一編號1 至3 所示之愷他命均係范煜麟交予伊，范煜麟令伊將附表一編號1 之愷他命販賣予他人，再交付新臺幣（下同）18萬元予范煜麟，超過18萬元之價金部分則由伊賺取云云。

㈡被告陳侑成於102 年4 月24日15時50分許，在臺中市○區○○街000 號前，為警在其身上查獲附表一編號1 至3 、8 所示之愷他命、含有愷他命之香菸、編號9 、10所示之含有硝甲西泮成分之錠劑及附表一編號12至14所示之行動電話乙節，業據被告陳侑成供承不諱，並有檢舉人以LINE通訊軟體報案之翻拍照片2 張、臺中市政府警察局第二分局102 年4 月24日15時50分搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表附卷可稽（見警卷第5 、22、23頁），並有附表一編號1 至3 、8 所示之愷他命、編號9 、10所示之含有硝甲西泮成分之錠劑、編號12至14所示之行動電話扣案可佐。附表一編號1 至3 、8 所示之毒品，經送鑑定結果，均含有第三級毒品愷他命成分（重量、純度如附表一編號1 至3 、8 所示），編號9 、10所示之毒品，亦含有第三級毒品硝甲西泮成分，有草屯療養院102 年6 月13日草療鑑字第0000000000號、103 年4 月24日草療鑑字第0000000000號、103 年5 月1 日草療鑑字第0000000000號鑑驗書各1 份在卷可考（見本院卷第125 至129 頁、偵卷第54、55頁）。本件被告陳侑成持有扣案如附表一編號1 至3 、8 所示之愷他命、編號9 、10含有硝甲西泮成分錠劑之事實，足堪認定。

㈢被告范煜麟於偵訊時供稱：陳侑成在102 年3 月向伊借4 萬元，利息1 個月1 期4,000 元，利息預扣，陳侑成實拿36,000元，2 、3 天後就清償，後來陸陸續續有向伊借款，102 年4 月初向伊借款8 萬元，利息也是8,000 元，此筆借款有清償，但清償前又另外借了80,000元，陳侑成說他在外面欠別人10萬元，又要再借8 萬元，伊想被告是否會借太多，在借第2 次8 萬元時，就請陳侑成簽立面額24萬元之本票，目前應該還有17、18萬元未清償；陳侑成被查獲的1 公斤愷他命，是陳侑成於102 年4 月23日拿2 小包愷他命給伊時，順便把那1 大包愷他命拿給伊，因陳侑成拖延很久，一直都沒有清償借款，伊要陳侑成拿車子來抵押，沒想到陳侑成丟了1 大包愷他命給伊，伊知道愷他命很危險，就告訴陳侑成拿5 萬元還伊，即將抵押的愷他命還給他，伊沒有吸食愷他命，向陳侑成拿那2 小包愷他命是要向女生炫耀，伊沒有門路去拿愷他命；扣案之電子磅秤是作奶酪生意用的等語（見偵卷第24至26頁）。被告范煜麟於本院審理時亦供稱：102 年1 、2 月間透過友人王吉慶介紹認識，陳侑成從102 年1 、2 月間起向伊借錢還給王吉慶，伊陸續借很多錢給陳侑成，陳侑成一開始還款正常，但後來陸續積欠款項未還，迄102 年4 月9 日，陳侑成要伊幫忙清一條3 萬或6 萬元的帳，並要向伊借款，伊即要求陳侑成於102 年4 月12日開立面額24萬元之本票，當時陳侑成所借的款項超過24萬元，伊於偵訊中所述借款金額只是一部分借款，還有部分借款沒講到，陳侑成之前有簽其他本票，在他簽了面額24萬元之本票後，伊就把其他本票還給陳侑成了，後來伊認為陳侑成只簽本票跟借據沒用，就要求陳侑成把車子抵押予伊，陳侑成於102 年4 月23日23時許在其位於SOGO後面居所地下室，將附表一編號1 之愷他命1 大包及編號4 之愷他命2小包交予伊，並稱該大包愷他命市價20幾萬元，就抵押在伊這邊，伊向陳侑成說「好，沒關係，你明天把5 萬元拿過來給我的話，這個我就還給你」，另2 小包愷他命係伊向陳侑成索討，要向他人炫耀，隔天陳侑成並未還伊53,800元，但伊認為持有愷他命很危險，還是把附表一編號1 的愷他命還給陳侑成；扣案之夾鍊袋係伊經營麥樂雞炸雞攤時要分裝辣椒粉的，電子磅秤則是要調醬料、作奶酪用的等語（見本院卷第221 至226 頁、第228 至220 頁）。從而，被告范煜麟雖就陳侑成向其借款之情形供述有些許出入，然就陳侑成積欠伊借款，因而將附表一編號1 之愷他命交予伊作為擔保品，另轉讓附表一編號4 所示之愷他命予伊，翌日陳侑成並未依約清償53,800元，范煜麟仍將附表一編號1 之愷他命歸還陳侑成等情，陳述前後一致。而被告陳侑成確於102 年4 月12日簽發面額24萬元、發票日102 年4 月12日、票號CH665171號之本票及書立借款契約書交予被告范煜麟，借款契約書記載被告陳侑成向范煜麟借款24萬元，並承諾於30日內清償乙節，亦有借款契約書、票號CH665171號之本票各1 份附卷可參（見警卷第95、96頁），且為被告陳侑成以證人身分於本院審理時結證屬實（見本院卷第194 頁）。再觀諸被告陳侑成與范煜麟於102 年4 月23日、24日以微信通訊軟體通話及傳訊息之內容，被告范煜麟於102 年4 月23日1 時2 分向被告陳侑成表一示「明天中午嘿，不然我要去買農藥喝了」，被告陳侑成於102 年4 月23日17時22分回覆「我叫那個出捶的要硬擠出來」、「我有跟他說了，今天再跳票，他就要借還我，都是朋友，不想逼死他」等語，范煜麟復於102 年4 月24日12時15分要求被告陳侑成湊53,800元到車行交予伊等情，有微信通訊軟體對話內容在卷可參（見警卷第63、64頁、偵卷第50頁），被告陳侑成、范煜麟之上開對話，亦顯示被告范煜麟確實急於向被告陳侑成催討借款，並要求陳侑成於102 年4 月24日清償53,800元，證人陳侑成於本院審理時亦證稱：102 年4 月24日微信上面提及要交付的53,800元，是指要清償范煜麟借款等語（見本院卷第206 頁正、反面），核與被告范煜麟前開供述內容相符。

㈣起訴書雖以同案被告陳侑成於警詢、偵訊中之供述、行動電話通訊軟體微信對話翻拍照片及譯文、現場照片、扣案物品及草屯療養院、內政部警政署刑事警察局鑑定書等為其論據，認被告范煜麟意圖販賣而販入扣案之愷他命後交予被告陳侑成，由被告陳侑成販予姓名、年籍不詳綽號「阿凱」之男子（下稱「阿凱」），涉嫌販賣愷他命未遂。惟查：

⒈按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；所謂認定犯罪事實之積極證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎；認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，最高法院著有30年上字第816 號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號、30年上字第1381號判例可資參照。又刑事訴訟法第156 條第2 項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。立法旨意乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據之質量，與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。共犯之自白，性質上仍屬被告之自白，縱先後所述內容一致，或經轉換為證人而具結陳述，仍屬不利己之陳述範疇，究非自白以外之其他必要證據，自不足作為證明其所自白犯罪事實之補強證據；毒品買受者之指證，依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定，供出毒品來源而破獲者，得減輕其刑，是其憑信性於通常一般人已有所懷疑，縱自形式上觀察，並無瑕疵，其真實性仍有待其他必要證據加以補強。所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性，經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定（最高法院96年度臺上字第5251號、97年度臺上字第4819號、102 年度臺上字第1607號判決意旨參照）。另按刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院亦著有92年臺上字第128 號判例可參；再刑事訴訟新制採行改良式當事人進行主義後，檢察官負有實質舉證責任，法院僅立於客觀、公正、超然之地位而為審判，雖有證據調查之職責，但無蒐集被告犯罪證據之義務，是倘檢察官無法提出證據，以說服法院形成被告有罪之心證，即應為被告無罪之諭知，俾落實無罪推定原則，此觀諸刑事訴訟法第154 條第1 項、第2 項、第161 條第1 項、第2 項及第30 1條第1 項規定即明（最高法院100 年度臺上字第4036號判決參照）。

⒉被告范煜麟堅決否認有何意圖營利而販入愷他命或販賣愷他命未遂之犯行，辯稱：扣案附表一編號1 之愷他命係陳侑成所有，交予伊用以抵押擔保借款，伊不可能為了賺2 萬元，花費16萬元去購買愷他命交予陳侑成去販賣，然後冒那麼大的風險等語。

⒊被告陳侑成於102 年4 月25日21時57分偵訊時以證人身分具結證稱：伊原本向范煜麟友人借貸，先前都有固定還款，後來拖了10幾天，范煜麟友人介紹伊到范煜麟那邊借；後來有朋友問伊可否拿到1 公斤之愷他命，伊詢問范煜麟，范煜麟說可以問的到，102 年4月24日下午，范煜麟叫伊到大里區內新街靠近鐵路街的全家便利超商，范煜麟拿著1 個袋子放在伊車上，范煜麟說1 公斤成本16萬元，賣給「阿凱」19萬元，差價3 萬元，他賺2 萬元，伊賺1 萬元，「阿凱」有伊電話號碼，但係以無顯示之號碼打給伊，所以伊無法與「阿凱」聯絡等語（見偵卷第23頁）。證人陳侑成於本院審理時另證稱：伊係於102 年1 、2 月間透過朋友王吉慶介紹認識范煜麟，王吉慶說范煜麟那邊利息比較低，介紹伊向范煜麟借錢，伊與范煜麟只是借貸關係，伊向范煜麟借錢後，告訴范煜麟「阿凱」想要買1 公斤愷他命，伊認為范煜麟有財力，可以用較低的價格去拿毒品，伊不知道范煜麟有無門路可拿毒品，范煜麟回稱有辦法可以拿到愷他命，范煜麟於102 年4 月20日或21日在美村路及中美街口拿約250公克的愷他命給伊試愷他命品質，伊大概吃掉30至40公克，當時還沒有買主，伊將該200 多公克之愷他命分成4 包，原本范煜麟是要湊1 公斤賣給別人，後來伊確定有人要1 公斤的愷他命，范煜麟就於102 年4月24日另外拿1 公斤的愷他命予伊，叫伊要回18萬元給他，即賣愷他命超過18萬元的部分就讓伊賺，剩下200 多公克賣出去後要拿45,000元給范煜麟，范煜麟這2 次拿愷他命給伊，伊都沒有拿錢給范煜麟；「阿凱」在102 年4 月20日前就跟伊聯絡，伊確定「阿凱」要買1 公斤之後，才跟范煜麟提要買愷他命來販賣，「阿凱」當時還沒講到價錢，因為伊不確定范煜麟能不能買到愷他命；「阿凱」年約30歲，彰化人，伊無法回答「阿凱」長相如何，（隨後改稱）「阿凱」瘦瘦的，身高應該有170 幾，「阿凱」不知道伊在賣愷他命，伊與「阿凱」算熟，但很難找到「阿凱」，伊不知道「阿凱」財力如何，也沒有跟「阿凱」討論1 公斤愷他命要賣多少錢，因為伊要先確定問得到東西，伊之前有把「阿凱」的行動電話號碼記在筆記本，但沒有存在行動電話裡面，現在無法提供「阿凱」的行動電話號碼，也無法提供任何證據調查「阿凱」等語（見本院卷第188 至211 頁）。被告陳侑成於警詢時另供稱：警方有告知如主動提供毒品來源及上手供檢警偵辦，因而查獲偵破者，得以減輕其刑；伊與范煜麟聊天過程中提到有朋友要以19萬元買愷他命1公斤，范煜麟說他有門路，就先出16萬元買來愷他命1 公斤交給伊轉賣，范煜麟說要賺2 萬即實拿18萬，伊可獲利1 萬元，伊即於102 年4 月24日14時35至40分間，開車到臺中市大里區內新街靠近鐵路街之全家便利商店前，范煜麟將警方查扣之1 大包愷他命以黃色塑膠袋裝起來交予伊，伊是要將愷他命轉賣給彰化1 個叫「阿凱」的男子，「阿凱」都是以公共電話聯繫伊，伊不知道「阿凱」之真實姓名，也不知道如何聯絡他，「阿凱」說會主動與伊聯絡再約地方見面；其他扣案之小包毒品均為伊原本自己的等語（見警卷第8 至11頁）。則依前揭證人即被告陳侑成之供述內容，證人陳侑成就⑴扣案附表一編號2 、3 所示之愷他命係被告范煜麟交予陳侑成，抑或陳侑成自己所有？⑵如附表一編號2 、3 所示之愷他命係被告范煜麟交予陳侑成，其目的係無償轉讓陳侑成，抑或讓陳侑成嘗試愷他命之品質，還是令陳侑成販賣予他人？⑶陳侑成與被告范煜麟提及「阿凱」欲購買1 公斤之愷他命時，有無與「阿凱」議妥交易金額為1 公斤19萬元？陳侑成有無告知被告范煜麟販售價格為19萬元？

⑷陳侑成有無「阿凱」之行動電話號碼？能否主動聯繫「阿凱」販賣愷他命事宜等情，供述前後不一，相互齟齬，證人陳侑成之證述即非無瑕疵可指。

⒋證人陳侑成另於偵訊時證稱：伊原本向范煜麟友人借貸，共借了5 萬元、3 萬元、3 萬元，先前都有固定還款，後來拖了10幾天，范煜麟友人介紹伊到范煜麟那邊借，伊向范煜麟借款8 萬元，半個月繳息1 次，1 萬元利息1,000 元，利息預扣，范煜麟另代償18,000元，伊實拿54,000元等語（見偵卷第23頁）。證人陳侑成於本院審理時則證稱：伊係於102 年1 、2 月間透過朋友王吉慶介紹認識范煜麟，王吉慶說范煜麟那邊利息比較低，介紹伊向范煜麟借錢，伊與范煜麟只是借貸關係，伊向范煜麟借款8 萬元，沒有給過范煜麟利息，因為當時經濟不好無法給他；范煜麟沒有吸食愷他命，伊也沒看過范煜麟賣愷他命，伊向范煜麟借錢後，告訴范煜麟「阿凱」想要買1 公斤愷他命，伊認為范煜麟有財力，可以用較低的價格去拿毒品，伊不知道范煜麟有無門路可拿毒品，范煜麟回稱有辦法可以拿到愷他命等語（見本院卷第187 至191 頁、第286 頁反面）。被告范煜麟亦供稱：伊與陳侑成係於102 年1 、2 月間透過王吉慶介紹認識，因陳侑成要向伊借錢還給王吉慶等語（見本院卷第223 頁）。依證人陳侑成、被告范煜麟前揭所述，陳侑成係因向王吉慶借款無法清償，王吉慶始介紹陳侑成向被告范煜麟借款，清償陳侑成對王吉慶之借款，陳侑成與范煜麟單純係債務人與債權人之關係。又陳侑成於102 年間名下僅有1 部自小客車，並無其他所得或不動產，有稅務電子閘門財產調件明細表1 份附卷可考（見本院卷第165 、166 頁），陳侑成另自承102 年1月至4 月間因積欠賭債，經濟狀況不佳，每日約需施用5 次共10至20公克之愷他命（見本院卷第286 頁），而上開陳侑成與被告范煜麟102 年4 月24日微信通訊內容，亦顯示被告范煜麟急於向陳侑成催討借款（見偵卷第50、51頁、警卷第63頁）。則陳侑成所述被告范煜麟於102 年4 月20日至24日交付愷他命予伊時，其經濟狀況實已陷入困境，復吸食毒品成癮。而依法務部調查局統計之愷他命交易價格，102 年上半年大盤平均最高交易價格為每公斤24.49 萬元，平均最低交易價格為每公斤18.62 萬元，中盤平均最高交易價格為每公斤34.73 萬元，平均最低交易價格為每公斤27.2萬元，小盤平均最高交易價格為每公斤99萬元，平均最低交易價格為每公斤63萬元，有法務部調查局103 年1 月27日調緝參字第00000000000 號函文暨函附之國內主要毒品買賣平均價格表1 份附卷可考（見本院卷第88至90頁）。則扣案附表一編號1 之愷他命淨重998.28公克，102 年上半年大盤平均最高交易價格為242,030 元（計算式：244,900 元÷1,000 ×998.28公克，元以下四捨五入，以下同），平均最低交易價格為185,880 元（186,200 元÷1,000 ×998.28公克），如以中盤平均最高交易價格計算為346,703 元（計算式：347,300 元÷1,000 ×998.28公克），平均最低交易價格為271,532 元（272,000 元÷1,000 ×998.28公克），如以小盤平均最高交易價格計算則為988,297 元（計算式：990,000 元÷1,000 ×998.28公克），平均最低交易價格為628,916 元（630,000 元÷1,000 ×998.28公克）。被告陳侑成於本院審理時另供稱被告范煜麟於102 年4 月20、21日交付之愷他命數量約250 公克，102 年上半年大盤平均最高交易價格為61,225元（計算式：244,900 元÷1,000 ×250 公克），平均最低交易價格為46,550元（186,200 元÷1,000 ×250 公克），如以中盤平均最高交易價格為86,825元（計算式：347,300 元÷1,000 ×250 公克），平均最低交易價格為68,000元（272,000 元÷1,000 ×250 公克），如以小盤平均最高交易價格則為247,500 元（計算式：990,000 元÷1,000 ×250 公克），平均最低交易價格為157,500 元（630,000 元÷1,000 ×250 公克），故被告范煜麟交付陳侑成近1,250 公克愷他命市價為232,430 元（大盤平均最低交易價格）至1,235,797 元（小盤平均最高交易價格）。被告范煜麟為陳侑成之債權人，屢遭陳侑成拖延清償借款，對其經濟狀況不佳當十分明瞭，被告范煜麟與陳侑成復僅有借貸關係，並無其他信任基礎，被告范煜麟在被告陳侑成未交付任何金錢之情況下，竟甘冒被告陳侑成侵吞愷他命之危險，無償交付市價高於46,550元至247,500 元近250 公克愷他命供陳侑成「試用」，在陳侑成供己施用30至40公克後，被告范煜麟未向被告陳侑成索討該250 公克之愷他命價金，復於102 年4 月24日交付市價約185,880 元至988,297 元之998.28公克愷他命予陳侑成，實有違常情。

⒌證人陳侑成另證稱：被告范煜麟係以16萬元購入附表一編號1 所示之愷他命，要伊回給他18萬元等語。然如前所述，附表一編號1 所示之愷他命於102 年上半年「大盤」平均最低交易價格為185,880 元，小盤平均最高交易價格則高達988,297 元，而附表一編號1至3 所示扣案之愷他命純度高達97.2％至98.9％，係純度精純之愷他命，當可取得更高之售價。證人陳侑成證稱被告范煜麟只要求被告陳侑成交回18萬元，被告范煜麟幾無利潤可言。又被告陳侑成於警詢中陳稱：伊告訴范煜麟友人要以19萬元向伊購買愷他命等語（見警卷第11頁），證人陳侑成於本院審理時則證稱：范煜麟於被抓前3 天第1 次拿約250 公克之愷他命予伊時，伊尚未有買主，（隨後改稱）伊先有買主才問范煜麟有無管道購買愷他命，後來伊確定「阿凱」要1 公斤的愷他命，「阿凱」只是先詢問伊能否拿到1 公斤之愷他命，還未講到價錢，伊就向范煜麟說要1 公斤的愷他命，范煜麟先交付250 公克之愷他命，原本要湊1 公斤去給人家，後來范煜麟說另外再拿1公斤給伊，原本的200 多公克愷他命也是要拿去賣等語（見本院卷第192 、209 、211 頁）。則陳侑成究竟有無與「阿凱」議妥以19萬元交易1 公斤之愷他命？有無告知被告范煜麟欲以19萬元販賣附表一編號1之愷他命，供述前後不一，已如前述。而附表一編號2 、3 所示之愷他命是否係被告范煜麟交予陳侑成供販賣之用，陳述亦有出入。再如依證人陳侑成所述，「阿凱」僅要購買1 公斤之愷他命，被告范煜麟何以需分2 次交付約1,250 公克之愷他命予陳侑成？被告范煜麟第1 次交付250 公克之愷他命後，亦僅需再交付750 公克之愷他命予陳侑成，何以在無其他買家之情況下，被告范煜麟第2 次復交付陳侑成約1 公斤之愷他命？證人陳侑成均無法為合理之說明。再者，依證人陳侑成於本院審理時所述，陳侑成尚未與「阿凱」談及愷他命之售價，2 人顯就交易愷他命之細節尚未達成合意，陳侑成如何能確認「阿凱」願以高於18萬元之價格購買1 公斤愷他命？此外，證人陳侑成於警詢、偵訊及本院審理時均無法說明「阿凱」之年籍、姓名、住所或電話號碼，於本院審理交互詰問中當問及「阿凱」之長相、財力及聯絡方式，證人陳侑成或答稱：「我沒有辦法回答這個問題」、「我不知道他的財力」，或拒絕回答，閃爍其辭（見本院卷第195 、196 頁），陳侑成於查獲時遭查扣之3 支行動電話所儲存之聯絡人電話中，並無「阿凱」之電話號碼，亦經證人陳侑成證述在卷（見本院卷第207 頁反面），並有行動電話翻拍聯絡人資料存卷可佐（見警卷第67至87頁），則陳侑成取得愷他命後，要如何聯繫「阿凱」販毒事宜？「阿凱」是否確有其人，實屬可疑。

⒍被告范煜麟於本院審理時供稱：伊具保後就沒再跟陳侑成聯絡，陳侑成電話都換掉了，但陳侑成有再跑來向伊借5 萬元，伊很生氣，所以沒有借他，伊有再叫陳侑成簽1 紙本票，因為原來面額24萬元的本票已經交給警方，伊擔心原本的本票拿不回來，就要陳侑成再簽1 張面額24萬元之本票等語（見本院卷第223 、224 、287 頁）。而陳侑成於102 年7 月8 日曾以簡訊與被告范煜麟聯繫，陳侑成傳送訊息「. . . 你的做法應該是看有什麼你幫的上忙得盡量幫忙，不行的話我也不會勉強，你也知道我的人阿，飲水思源，我並不是會亂搞的人，我有一出來就拿這來跟你換條件嗎（你法院的）？好樣得到底有心要幫會是樣幫你，你只想看我到時怎幫你，你連這點錢就要刁難我，我可以很肯定的說，我也最後一次跟你開口，信不信由你，十一點我朋友給的時間，如果搞到最後又是我自己搞，那就是有需要得時候，你給我哭窮，等到緊急的時候，在要我幫你，你在等這看，如果你是我，你要我怎幫你，這樣就好了，三萬塊，要我改，不是為了一口氣加情分，說真的做不到」、「郵局帳號70000...... 」，被告范煜麟則回以「我沒有欠你什麼，用不著這種恐嚇的語氣跟我說話，能幫的我已經盡力了. . . . . . 這邊已經沒錢了」、「我本來就說不幫，是你在那死纏爛打硬盧，我從頭到尾沒說要幫你，只說會跟國哥跟我朋友說看他們能不能拿錢出來，我朋友一看你就知道你在碰藥，你還說你還有在放，他怎麼可能趕放」等語，有行動電話簡訊附卷可按（見本院卷第234 至240 頁）。證人陳侑成於本院審理時亦證稱：伊於被抓到1 、2 星期後有再向范煜麟借5 萬元，范煜麟沒有借伊，之後范煜麟說他本票被沒收，叫伊簽40萬元本票後，再借5 萬元給伊；第3 次借錢就是訊息通訊之內容，伊目的是要再向范煜麟借錢，這次沒有借到錢，因而跟范煜麟翻臉，本院卷第234 至241 頁之簡訊內容，係伊與范煜麟所傳之訊息，左邊發話者是伊，訊息中寫到「你法院的」就是指這件官司，「好了3 萬元要我改」是指要改口供等語（見本院卷第196 至198 頁）。依前述簡訊內容及證人陳侑成之證述可知，陳侑成確於102 年4 月24日遭查獲後，持續向被告范煜麟借款，於102 年7 月8 日更傳送訊息表示如借款3 萬元予伊，即可更改其於本件販毒案件關於被告范煜麟之供述。又陳侑成於102年4 月25日警詢中，係在詢問警員告知「如主動提供毒品來源及上手供檢警偵辦，因而查獲偵破者，將得以減輕刑責」等語後，始供出附表一編號1 之愷他命係被告范煜麟購得後交予伊販賣（見警卷第8 至11頁），則本件實難排除陳侑成係基於供出毒品來源求得減刑之寬典，及藉由更改供述得以向被告范煜麟借款等因素，誣指被告范煜麟交付愷他命予伊販賣之可能。證人陳侑成雖另證稱：范煜麟在法院交保責付後，與伊在寧夏路與漢口路之公有停車場見面，范煜麟要伊幫他在法院作證，叫伊翻口供脫這條罪，但伊知道如果翻供可能會有偽證罪等語（見本院卷第205 、206 頁）。然證人陳侑成之上開證述並無其他證據可佐，被告范煜麟亦堅決否認曾找陳侑成更改口供為其脫罪，再觀諸前揭簡訊內容，陳侑成於簡訊中一再要求被告范煜麟借錢予伊，指責被告范煜麟刁難伊，復主動提及要以借款3 萬元為代價更改供詞，被告范煜麟則表示沒有欠陳侑成什麼，拒絕幫忙陳侑成，並無證人陳侑成所述被告范煜麟要求伊更改供詞之情事，證人陳侑成所為之證述，難信為真。

⒎陳侑成於偵訊時另供稱：伊總共只欠范煜麟8 萬元，這包愷他命價值將近20萬元，伊怎麼可能拿這1 大包愷他命去做抵押等語（見偵卷第27頁）。然證人陳侑成於偵訊時具結證稱：伊原本向范煜麟友人借貸，共借了5 萬元、3 萬元、3 萬元，先前都有固定還款，後來拖了10幾天，范煜麟友人介紹伊到范煜麟那邊借，伊於102 年4 月12日向范煜麟借款8 萬元，半個月繳息1 次，1 萬元利息1,000 元，利息預扣，范煜麟另代償18,000元，伊實拿54,000元，102 年4 月27日才要繳利息等語（見偵卷第23、24、27頁）。證人陳侑成於本院審理時則證稱：伊係於102 年1 、2 月間透過朋友王吉慶介紹認識范煜麟，王吉慶說范煜麟那邊利息比較低，介紹伊向范煜麟借錢，伊與范煜麟只是借貸關係，伊於認識後約半個月向范煜麟借錢，警察查獲之前，伊向范煜麟借過2 次錢，（後改稱）伊係於102 年3 月間向范煜麟借8 萬元，半個月利息3,500 元還是4,500 元，當時經濟不好，所以沒有辦法給范煜麟利息，范煜麟也沒有很強迫向伊催討等語，嗣經檢察官提示上開偵訊筆錄，證人陳侑成又改稱：偵訊筆錄所述正確，伊在102 年1 、2 月認識范煜麟後，直到102 年4 月12日才向范煜麟借8 萬元，扣除利息8,000 元，范煜麟拿54,000元給伊，另外幫伊代償18,000元予王吉慶，范煜麟要求伊簽立24萬元之借據及本票，范煜麟有提過要伊拿車子作為擔保，伊回說要使用車子，沒有辦法抵押給他，伊認為沒有提供抵押品，簽立借款金額2 、3 倍之借據、本票是正常的，伊於102 年4 月24日當日有拿53,800元給范煜麟，但這53,800元是要清哪筆債務，伊忘記了等語（見本院卷第188 至213 頁、第286 頁反面）。故證人陳侑成就其向范煜麟借款之時間、次數、清償之款項陳述前後矛盾、不一。又證人陳侑成於102 年4 月12日簽立面額24萬元之本票及借據各1 份，已如前述，且依證人陳侑成所述，伊係於102 年1 、2 月間因向友人王吉慶借款無法清償，王吉慶才介紹伊向被告借錢，用以清償伊對王吉慶之欠款，則陳侑成於102 年1、2 月間顯已遭王吉慶催討借款，需款孔急，陳侑成竟延至102 年4 月12日才向被告范煜麟借款，實與常情有違。再者，被告范煜麟於102 年4 月24日以微信聯繫陳侑成，要求陳侑成償還53,800元，有前揭網路微信內容附卷可參（見偵卷第63頁）。陳侑成如僅於102 年4 月12日向被告范煜麟借款8 萬元，依其等約定半月繳息1 次，則102 年4 月24日清償期尚未到期，陳侑成之經濟狀況亦不佳，何須提前償還53,800元予被告范煜麟？何以於102 年4 月12日簽立面額24萬元之本票及借據？證人陳侑成之證述，顯有悖於常理，不足採信。

⒏檢察官另提出行動電話通訊軟體對話翻拍照片及譯文，證明被告范煜麟與陳侑成共謀販毒之過程。證人陳侑成於本院審理時亦供稱：范煜麟於對話中提及「我挺你，你挺我，大家互相」，是指伊幫他賣愷他命；附表二102 年4 月24日14時31分之對話，就是伊與范煜麟在全家交易交付毒品等語（見本院卷第205 、206 頁反面）。然被告范煜麟、陳侑成於102 年4 月20日2 時47分、8 時18分對話內容為「A ：你又耍我了。B ：對不起，我昨天睡著了，今天我晚上八點會給你一個交帶著，對不起。」102 年4 月21日10時27分對話內容為「B ：我友人從大雅下來找我。」102 年4 月21日23時24分對話內容為「A ：你可以過來了。A ：還是睡著了？」102 年4 月22日21時8 分對話內容為「B ：我再去大雅找一下人就過去找你。」102年4 月22日23時49分對話內容為「A ：miraculouser7@hotmail .com」，102 年4 月23日12時16分對話內容為「A ：存到錢我會再叫你理財，我可是讀過東海大學的。B ：OK，我的下半輩子靠你了。」102 年4月23日1 時2 分對話內容為「A ：互相互相。B ：恩！加油，早點睡。A ：我挺你，你挺我，大家互相。明天中午嘿，不然我要去買農藥喝了。晚安。」102年4 月23日14時15分對話內容為「A ：19號出二的。B ：那就25號。」102 年4 月23日17時22分對話內容為「B ：可能沒那麼準時。我叫那個出捶的要硬擠出來。我有跟他說了，今天再跳票，他就要借還我，都是朋友，不想逼死他。他給我按三點。A ：嗯嗯，你自己拿捏好。A ：他是差多少？B ：八萬四。A ：.. . . . . 」102 年4 月23日22時24分對話內容為「A ：怎麼會那麼多. . . . .B：到時後再跟你說。A：晚點我去找你。」102 年4 月24日3 時13分對話內容為「A ：有回帳嗎？B ：有。」102 年4 月24日3時16分對話內容為「B ：四萬。」（部分為語音通話，並未譯出，無從得知內容為何），有行動電話通訊軟體對話翻拍照片附卷可稽（見偵卷第49至51頁）。證人陳侑成於本院審理時另證稱：微信內容中右邊狗狗圖案的（即上開對話中之B ）對話是伊，左邊有人頭臉的（即上開對話中之A ）是范煜麟，102 年4 月23日12時16分至102 年4 月23日17時22分之對話內容是指人家欠伊錢，范煜麟這時在向伊要錢，伊沒辦法那時還他；附表二所示102 年4 月24日12時7 分到14時31分的對話內容，伊與范煜麟在當天相約見面，伊要還他錢等語（見本院卷第205 、206 頁），核與被告范煜麟於本院審理時之供述相符。則證人陳侑成就上開對話及附表二通話之內容，究係與被告范煜麟聯繫交付愷他命抑或還錢事宜，前後陳述一再矛盾、反覆，已難採信。又被告范煜麟於通話中提及之53,800元，係陳侑成要清償被告范煜麟之借款金額，與販賣愷他命無關，亦經證人陳侑成證述明確（見本院卷第213 頁），故卷附被告范煜麟與陳侑成間之上開對話及通話，其內容未見涉及販賣愷他命之重量、金額或交付愷他命等相關陳述或暗語，難認雙方交談之內容與被告范煜麟販毒有關，無從作為陳侑成證言之補強證據。

⒐本案另於被告范煜麟位於臺中市○里區○○街000 號3 樓住處扣得夾鍊袋1 包及電子磅秤1 臺。被告范煜麟於本院審理時供稱；扣案之夾鍊袋係伊經營麥樂雞炸雞攤時要分裝辣椒粉的，電子磅秤則是要調醬料、作奶酪用的等語（見本院卷第220 頁）。按夾鍊袋及電子磅秤雖常為販毒者用以秤重分裝毒品販賣之工具，然亦非不得為日常生活秤重及分裝物品之用。又被告范煜麟於101 年3 月4 日與李明德合夥經營「麥樂專業雞排炸食館」，有麥樂專業雞排炸食館合作經營合約書2 份在卷可考（見本院卷第289 至299 頁），則被告范煜麟所稱扣案之夾鍊袋係用以分裝辣椒粉，電子磅秤係用以調醬料及製作奶酪等語，尚非虛妄。另依證人陳侑成之供述，被告范煜麟係分2 次交付重約250 公克及1 公斤之愷他命予伊，令伊販賣予他人，被告范煜麟並非自行分裝愷他命販賣。而扣案之夾鍊袋係小型夾鍊袋，容量較小，亦無證據證明扣案之夾鍊袋及電子磅秤上遺有愷他命之殘渣，實難認扣案之夾鍊袋及電子磅秤係供被告范煜麟販賣愷他命之用。

⒑從而，證人陳侑成前開不利於己之供述僅為共犯之自白，不得作為認定被告范煜麟販賣愷他命未遂有罪判決之唯一證據，而需有其他之補強證據以資證明，證人陳侑成雖於偵訊、另案審理及本案審理時業已轉換為證人而具結證述，惟該等證述仍屬不利己之陳述範疇，究非自白以外之其他必要證據，亦不足作為證明其所自白犯罪事實之補強證據。且共犯之間往往因利害衝突，而有栽贓他人與推卸責任之危險，而核證人陳侑成前開供述，前後不一、矛盾，有諸多瑕疵，就此不利於共犯之陳述是否可採，實有疑問。而通訊軟體對話譯文及本案扣案物品，亦不足補強證人即共犯陳侑成證述之證明力。故本件檢察官所提出之積極證據仍不足以證明被告范煜麟販賣愷他命未遂或意圖販賣而持有愷他命之犯行，不能遽為有罪之認定。

㈤再按意圖販賣而持有毒品罪，係行為人原無販賣營利之意圖，於購入或因其他原因取得毒品後，始另行起意販賣營利者而言。如非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有，嗣起意圖利售賣，尚未著手於賣出行為，始成立意圖販賣而持有毒品罪責（最高法院90年度臺上字第2046號、95年度臺上字第3574號判決意旨參照）。而認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許。而持有毒品者是否有販賣之意圖，因單純持有第三級毒品，與意圖販賣而持有第三級毒品罪，刑度差異甚大，自不能期待被告全然坦承自己有販賣毒品之意圖，而持有毒品者，亦多同時存有施用毒品之習性，持有者是否有販賣之意圖，或純為自己施用，即必須依據其持有毒品之量、持有之態樣等各項跡證，斟酌被告本身之供述，依據經驗法則判斷之。經查：

⒈被告陳侑成陳述其所持有附表一編號1 、2 、3 所示之愷他命係被告范煜麟所提供，為本院所不採。然被告陳侑成於警詢、偵訊及本院審理時均堅決否認上開愷他命係伊所購得，而被告陳侑成於102 年間名下僅有1 部自小客車，並無不動產或所得資料，有稅務電子閘門財產調件明細表1 份附卷可參（見本院卷第165 、166 頁），被告陳侑成於102 年1 至4 月間因積欠賭債，先後向王吉慶、被告范煜麟借款，亦經本院敘明如前，足認被告陳侑成於102 年4 月間經濟狀況確實不佳。而被告陳侑成所述取得約1,250 公克愷他命市價高達232,430 元至1,235,797 元，確非被告陳侑成資力所能購得，本案復無其他證據證明扣案之愷他命確係被告陳侑成購得，自難逕認被告陳侑成出資購買附表一編號1 至3 所示之愷他命，僅能認定被告陳侑成係以不詳方法取得扣案之愷他命。

⒉被告陳侑成於警詢及偵訊時均供稱：附表一編號1 所示之愷他命是要販賣給「阿凱」等語，於本院審理時亦供稱：「阿凱」表示要購買1 公斤之愷他命，伊想說如果問到有愷他命的話，可以賺取價差，伊取得愷他命時，「阿凱」已經確定說要買1 公斤的愷他命；伊如果購得較多毒品，而其他人想跟伊購買，伊也會賣給他們；伊是在取得愷他命當天或隔天分裝250 公克之愷他命等語（見本院卷第196 、211 頁、第287頁反面）。被告陳侑成所述范煜麟交付愷他命與伊，令伊販售予「阿凱」等語，雖為本院所不採，「阿凱」是否確有其人，亦非無疑。然被告陳侑成確已自承伊希望能將持有之愷他命販出賺取價差，伊取得較多之愷他命，如有他人欲購買，伊有想要販售之意。另參以本件扣案毒品係政府嚴予查緝之違禁物，被告陳侑成又係有施用毒品前科之人，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，本易為警查察，其若為己單純施用，當無將大量愷他命毒品隨身攜帶、徒增遭查緝風險之必要。又被告陳侑成於102 年4 月24日遭查獲時，扣得附表一編號1 、2 、3 所示之愷他命，其中附表一編號1 所示A1之愷他命重量為988.28公克，附表一編號2 、3 所示A2至A12 等11包愷他命，其中A2至A9重量為4.1708公克至4.2535公克，A10 至A12 重量為49.4722 公克至49.5846 公克，亦經證人廖述寅證述屬實（見本院卷第185 、186 頁），並有草屯療養院103 年4 月24日草療鑑字第0000000000號、103 年5 月1 日草療鑑字第0000000000號鑑驗書附卷可參（見本院卷第125 至128 頁）。被告陳侑成於本院審理時另供稱：伊取得之250 公克愷他命是1 大包，伊後來分裝成4 包，1 包50公克，但沒有再細分成8 小包等語（見本院卷第209 、210 頁）。惟被告陳侑成遭查獲時，於其身上扣得前開A1至A12 共12包愷他命乙節，已如前述。而被告陳侑成取得250 公克之愷他命後，除自己施用30至40公克外，均係被告陳侑成持有，並未交付他人，亦為被告陳侑成所自承，則被告陳侑成取得250 公克之愷他命後，將之分裝為A2至A12 共11包愷他命，亦堪認定。愷他命為第三級毒品，檢警機關追查甚嚴，價格不低，被告陳侑成分裝之方式，極易使愷他命沾黏於夾鍊袋上，徒增愷他命重量上之耗損，被告卻將取得約250 公克之愷他命秤重分裝為不同份量之包裝，並與重約1 公斤之愷他命隨身攜帶，應足認被告陳侑成分裝其持有愷他命之際，係兼有欲轉賣牟利之販賣意圖。被告陳侑成上開自白：有想要賣扣案之愷他命等語，足信為真。被告陳侑成意圖販賣而持有愷他命之事實，洵堪認定。

㈥起訴書另認被告陳侑成業與「阿凱」議妥以19萬元之價格販賣重約1 公斤之愷他命，已著手於販賣第三級毒品行為之實施。惟按刑事法上販賣毒品之行為，雖以售賣者與購買者雙方就毒品標的物與價金等買賣要素之意思表示一致時，其民事上之買賣契約即已成立（是否有背於公序良俗而無效，係另一事），並得認為已經著手於販賣毒品構成要件之行為，但其販賣行為之完成與否，則有賴標的物之是否交付為區分既、未遂之標準。如僅達成契約之合致，而尚未交付標的物時，即不能論以該罪之既遂犯；犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言。毒品危害防制條例第4 條第1 、2 項之販賣第一、二級毒品罪，於售賣者與購毒者就買賣毒品之重要內容有所表示時，即可認為已經著手實行販賣毒品之行為；亦即販賣毒品之犯行，以售賣者與購買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品構成要件之行為，而售賣者已否實際交付毒品，乃該項販賣毒品行為是否既遂之問題，最高法院100 年度臺上字第4254號、98年度臺上字第2248號判決要旨可供參酌。被告陳侑成於警詢、偵訊時雖供稱：伊告訴范煜麟說有朋友要以19萬元購買1 公斤的愷他命，伊才去向范煜麟取貨準備先帶回家，伊係要將毒品轉賣給彰化綽號「阿凱」之男子等語（見警卷第11頁、偵卷第23頁反面）。然被告陳侑成於本院審理時改稱：「阿凱」確定說要1 公斤的愷他命，但沒有講到價錢，因為伊不確定范煜麟能否拿到愷他命等語（見本院卷第211 頁）。從而，被告陳侑成對於伊與「阿凱」究竟有無就買賣價金達成合致，前後供述矛盾，且「阿凱」是否確有其人，實非無疑，業經本院敘述如前。而檢察官亦未提出通訊監察譯文、網路通訊軟體對話錄音等資料，可資證明被告陳侑成確與「阿凱」就買賣1 公斤愷他命之重要內容有所意思表示而達成契約之合致，依前揭說明，基於罪疑唯輕之原則，自難認被告陳侑成已著手於販賣第三級毒品犯行之實施。

㈦綜上所述，本件事證明確，被告范煜麟持有附表一編號1 、4 所示純質淨重20公克以上第三級毒品愷他命之犯行，暨被告陳侑成意圖販賣而持有第三級毒品愷他命之事實，均堪認定。叁、論罪科刑之理由：核被告范煜麟所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5 項持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪，被告陳侑成所為，則係犯係犯毒品危害防制條例第5 條第3 項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。被告陳侑成持有第三級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，應為意圖販賣而持有第三級毒品之高度行為所吸收。起訴書認被告范煜麟、陳侑成均係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪，容有違誤，然起訴之基礎事實同一，爰各依刑事訴訟法第300條規定，變更應適用之法條。又毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」其立法理由載稱：「又為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對製造、販賣、運輸毒品者，於偵查及審判中均自白時，亦採行寬厚之刑事政策，爰增訂第2 項規定。」業闡明增訂該條文之目的，在鼓勵被告自白，俾使此等類型案件早日確定，並開啟被告自新之路等旨。故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。另所謂自白，固無須自承所犯之罪名，然仍以對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意為必要。而毒品危害防制條例第4 條販賣毒品罪，其意圖營利而販入毒品者，取得毒品之時，販賣行為即已完成，與同條例第11條持有毒品罪，就客觀上對毒品之管領狀態，二者並無不同，然因行為人主觀上對於取得毒品意圖之差異，致二罪之法定刑重輕有別。是行為人取得毒品時具有營利之意圖，乃成立販入毒品罪之重要關鍵，則因販入毒品行為而受販賣毒品罪之訴追者，其自白犯罪，應以敘及取得毒品時具有營利意圖為必要，方足與犯持有毒品罪者之自白相區別，最高法院100 年度臺上字第2701號判決可資參照。本件被告陳侑成所犯為毒品危害防制條例第5條第3 項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，被告陳侑成遭查獲後，於警詢、偵訊及本院審理時均自白附表一編號1至3 所示之愷他命係其所持有，並坦承有販賣愷他命牟利之意思，爰依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，就被告陳侑成意圖販賣第三級毒品犯行減輕其刑。辯護人另請求依毒品危害防制條例第17條第1 項規定，就被告陳侑成所涉犯之罪減輕其刑。然按犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項定有明文。再按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，故被告雖已供出毒品來源，仍須偵查機關因其供述而查獲其他正犯或共犯者，始應依該規定減輕或免除其刑，雖供出毒品來源，惟檢警機關並未因其供述而查獲，則法院未依上述規定減輕或免除其刑，於法尚無不合（最高法院99年度臺上字第4785號判決亦採同旨）。被告陳侑成於警詢、偵訊時供稱本件扣案之愷他命係同案被告范煜麟交付，供其販賣予「阿凱」等語，然本院認被告陳侑成所述上情不可採信，被告陳侑成之愷他命來源並非同案被告范煜麟，故本件並未因被告陳侑成供述而查獲上手，被告陳侑成意圖販賣而持有第三級毒品之犯行，無毒品危害防制條例第17條第1 項減刑寬典之適用。本院審酌被告陳侑成以不詳方法於取得愷他命、硝甲西泮後，除供己施用外，竟生轉售獲利之犯意，進而分裝愷他命欲出售他人，若因而賣出愷他命予施用毒品之人，將造成社會上毒品氾濫，間接影響社會治安，敗壞社會善良風氣，且其明知毒品足以戕害人體之健康，竟為一己私欲，欲轉售他人圖利，幸而尚未賣出之際，為警及時查獲，尚未實質戕害他人健康；被告范煜麟亦明知愷他命為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，竟為擔保被告陳侑成對其之債務，而持有被告陳侑成所有之愷他命作為抵押品，行為誠屬不該，然被告范煜麟於翌日在被告陳侑成未償還欠款之情況下，仍主動歸還愷他命予被告陳侑成，持有愷他命之時間短暫，所生危害非鉅，及被告陳侑成坦承部分犯行，被告范煜麟坦承犯行，犯後態度良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告范煜麟科處之刑，諭知易科罰金之折算標準。沒收部分：

㈠扣案附表一編號1 、2 、3 、8 所示之第三級毒品愷他命、編號9 、10所示之含有硝甲西泮成分之錠劑均為違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款，於被告陳侑成主文項下宣告沒收之。用以包裹上開第三級毒品之外包裝，已因直接碰觸、沾染愷他命、硝甲西泮而無法析離，自應視同為毒品，併依刑法第38條第1 項第1 款予以宣告沒收之。至因鑑驗所耗損之第三級毒品暨禁藥愷他命、硝甲西泮部分，既已滅失，即不另為沒收之諭知。附表一編號4 所示之愷他命業經被告陳侑成轉讓交付被告范煜麟，且係於被告范煜麟身上查獲，自應於被告范煜麟所犯之罪主文項下宣告沒收（最高法院100 年度臺上字第2393號判決可資參照），爰不於被告陳侑成所犯之罪主文項下宣告沒收。

㈡扣案附表一編號4 所示之愷他命，亦為違禁物，且經被告陳侑成交付被告范煜麟持有，應依刑法第38條第1 項第1 款規定，於被告范煜麟主文項下宣告沒收之。用以包裹上開第三級毒品之外包裝，已因直接碰觸、沾染愷他命而無法析離，自應視同為毒品，併依刑法第38條第1 項第1 款予以宣告沒收之。至因鑑驗所耗損之第三級毒品暨禁藥愷他命部分，既已滅失，亦不另為沒收之諭知。附表一編號1 所示之愷他命業經被告范煜麟交付被告陳侑成，且係於被告陳侑成身上查獲，自應於被告陳侑成所犯之罪主文項下宣告沒收（最高法院100 年度臺上字第2393號判決可資參照），爰不於被告范煜麟所犯之罪主文項下宣告沒收。

㈢復按沒收係屬從刑，倘無主刑，即無所附麗。案內扣押之贓證物品，縱屬違禁物，既與判決所認定之犯罪無關，即不能於該犯罪諭知之主刑項下，併予宣告沒收無關之違禁物，至檢察官應否以另案聲請單獨宣告沒收，要屬另外問題，不容混淆（最高法院97年度臺非字第582號判決要旨可參）。扣案附表一編號5 、6 所示之甲基安非他命、編號7 、11所示之MDA （起訴書誤載為MDMA），被告陳侑成供稱係其施用所剩餘，與本案之意圖販賣而持有第三級毒品犯行無涉（見本院卷第228 頁反面），故上開扣案物品雖為違禁物，然與被告陳侑成前揭意圖販賣而持有第三級毒品之犯行無涉，被告陳侑成所涉施用第二級毒品犯行部分，另經本院為不受理之判決（詳如後述），扣案之第二級毒品甲基安非他命、MDA，爰不為沒收銷燬之諭知。

㈣扣案附表一編號12至14所示之行動電話，雖為被告陳侑成所有（見本院卷第219 頁），然無證據證明係被告陳侑成用以為意圖販賣而持有第三級毒品犯行所用之物，附表一編號15、16所示之物，為被告范煜麟所有（見本院卷第219 頁反面、第220 頁），亦無證據證明與被告范煜麟持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯行有關，爰均不另為沒收之諭知。

乙、公訴不受理部分：

壹、公訴意旨略以：被告陳侑成基於施用第二級毒品甲基安非他命及MDA （起訴書誤載為MDMA）之犯意，分別於102 年4 月24日17時8分為警查獲採尿前回溯96小時內某時，在位於臺中市西區○村路0 段00號11樓之5 之居所，以置入玻璃球內燒烤成煙霧狀吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次；及同上回溯某時以吞食之方式，施用第二級毒品MDA （起訴書誤載為MDMA）1 次。經警於102 年4 月24日17時8 分採集其尿液送請鑑驗結果，安非他命類及MDA 類呈陽性反應，因認被告陳侑成係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品甲基安非他命、MDA （起訴書誤載為MDMA）罪嫌。

貳、按起訴之程序違背規定，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303 條第1 款及第307 條分別定有明文。次按87年5 月20日修正公布施行之毒品危害防制條例第20條、第23條之規定，施用第一、二級毒品者，以施用者係「初犯」、「五年內再犯」或「五年後再犯」，而異其刑事處遇程序，規定犯施用第一、二級毒品罪之被告或少年，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定，亦即以觀察、勒戒或強制戒治之保安處分代替刑事訴追；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯者，依法追訴或裁定交付審理，至於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年後再犯者，亦適用以保安處分代替刑事訴追之程序。其立法理由係以施用第一級或第二級毒品者，具「病患性犯人」之特質，故對初犯者，以送觀察、勒戒，以戒除其身癮，或進一步施以強制戒治，戒除其心癮；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「5 年後再犯」者，因前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已收5 年之遮斷效果，足以戒除其毒癮，故仍適用以保安處分代替刑事訴追程序。倘經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。故施用第一、二級毒品者，除曾經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後5 年內再犯之情形外，均仍得適用以保安處分代替刑事訴追程序之規定（最高法院101 年度臺非字第73號判決意旨可資參照）。是以，施用毒品者具有「病患性犯人」之特質，毒品危害防制條例因此設有觀察、勒戒之保安處分以戒除其身癮，若結果認有繼續施用毒品之傾向，可進一步藉由強制戒治以戒除其心癮等治療程序，則經觀察、勒戒或強制戒治5 年後始再犯施用毒品者，因上開治療程序已足以遮斷毒癮之治療效果，毋須對之追訴處罰，僅就實施觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後，仍於5 年內再犯施用毒品者，因其再犯率甚高，方應依法追訴，此即毒品危害防制條例第23條第2 項所定之觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪之情形，茍未經依法執行法院裁定之觀察勒戒或強制戒治處分完畢5 年內再犯，檢察官逕行提起公訴，即與毒品危害防制條例第23條第2 項所定之「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯第十條之罪」之訴追條件不符，其起訴違背程序，揆諸上開說明，法院即應依刑事訴訟法第303 條第1 款諭知不受理之判決，合先說明。叁、經查：被告陳侑成於96年4 月間因初犯施用第二級毒品甲基安非他命，經臺灣彰化地方法院以96年度毒聲字第367號裁定觀察勒戒，惟抗告人於觀察勒戒執行前，復於96年8 月14日再度因施用第二級毒品安非他命為警查獲，被告陳侑成因前案於96年9 月14日入臺灣彰化看守所附設勒戒所執行，嗣認無繼續施用毒品傾向於96年11月2 日釋放出所，並經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以96年度毒偵字第2952號為不起訴之處分，而後案依前揭意旨，經國防部中部地方軍事法院檢察署軍事檢察官以96年度毒偵字第55號為不起訴之處分。被告陳侑成自上開觀察、勒戒執行完畢釋放後，未曾再因施用毒品經送觀察、勒戒、強制戒治或起訴判刑，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第176 至178 頁），是被告陳侑成於第一次經觀察勒戒執行完畢後，5 年內未曾再犯施用毒品罪，合於「5 年後再犯」。故檢察官以被告陳侑成於於102 年4 月24日17時8 分為警查獲採尿前回溯96小時內某時，在位於臺中市西區○村路0 段00號11樓之5 之居所，以置入玻璃球內燒烤成煙霧狀吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次；及同上回溯某時以吞食之方式，施用第二級毒品MDA 一次而提起公訴，然被告陳侑成本件施用毒品之犯罪時間（即102 年4 月24日回溯96小時內之某時），距離前次觀察、勒戒執行完畢之時間已逾5 年，顯見前次觀察、勒戒已收遮斷毒癮之效果。揆諸上開說明，檢察官即應依同條例第20條之規定，聲請法院裁定送觀察、勒戒，惟本件檢察官逕行起訴，其起訴程序顯屬違背規定，且無從補正，爰諭知不受理之判決。

丙、適用之法律：依刑事訴訟法第303 條第1 款、第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第5 條第3 項、第11條第5 項、第17條第2 項，刑法第11條前段、第38條第1 項第1 款，判決如主文。

本案經檢察官顏淑惠到庭執行職務。