最高法院一○一年度台非字第七三號

最高法院刑事判決　　　　　　　　一○一年度台非字第七三號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

趙燕飛

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣嘉義地方法院中華民國一００年六月二十八日第一審確定判決（一００年度訴字第四二０號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。本件原審認定被告趙燕飛經觀察勒戒後，五年內復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯意，先於一００年一月二十一日上午七、八時許，在嘉義市○區○○里○○街十三號十二樓之五其住處之房間內，將海洛因摻入香煙內吸食之方式，施用第一級毒品海洛因一次。嗣於同日上午八、九時許，在上開同一處所，將少許安非他命放置在吸食器（即其所稱之小燈泡）內加熱後吸食至體內方式，施用第二級毒品安非他命一次，事證明確，而為有罪判決，固非無見。二、惟查，被告前因施用毒品案件，經台灣彰化地方法院於八十八年九月十五日，以八十八年度毒聲字第三九三九號裁定強制戒冶，後於九十一年三月七日強制戒治執行完畢，並經台灣彰化地方法院檢察署檢察官於九十一年三月二十五日，以九十一年度戒毒偵字第二七五號、第二七六號、第二七七號、第二七八號為不起訴處分確定，此有全國刑案資料查註表、全國施用毒品案件紀錄表，矯正簡表及台灣高等法院被告前案紀錄表各一份附卷可參，足認被告於九十一年強制戒治完畢釋放後五年內，均無另行施用毒品之行為，是其於台灣嘉義地方法院認定一００年一月二十一日施用毒品行為，應依毒品危害防制條例第二十條第三項規定，由檢察官聲請法院裁定令入觀察勒戒處所施以觀察勒戒，始為適法，詎台灣嘉義地方法院未以檢察官起訴（台灣嘉義地方法院檢察署一００年度毒偵字第一二九號）之程序違背規定而為不受理之判決，卻逕為有罪判決，該判決顯有不適用法則之違背法令情事。三、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依民國八十七年五月二十日修正公布施行之毒品危害防制條例第二十條、第二十三條之規定，施用第一、二級毒品者，以施用者係「初犯」、「五年內再犯」

或「五年後再犯」，而異其刑事處遇程序，規定犯施用第一、二級毒品罪之被告或少年，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定，亦即以觀察、勒戒或強制戒治之保安處分代替刑事訴追；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯者，依法追訴或裁定交付審理，至於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年後再犯者，亦適用以保安處分代替刑事訴追之程序。其立法理由係以施用第一級或第二級毒品者，具「病患性犯人」之特質，故對初犯者，以送觀察、勒戒，以戒除其身癮，或進一步施以強制戒治，戒除其心癮；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「五年後再犯」者，因前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已收五年之遮斷效果，足以戒除其毒癮，故仍適用以保安處分代替刑事訴追程序。倘經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。故施用第一、二級毒品者，除曾經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後五年內再犯之情形外，均仍得適用以保安處分代替刑事訴追程序之規定。本件被告前因施用毒品案件，經台灣彰化地方法院以八十八年度毒聲字第三九三九號裁定送強制戒治，於九十一年三月七日強制戒治執行完畢，獲不起訴處分，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。依原判決認定之事實（被告曾對原判決提起第二、三審上訴，皆因上訴不合法律上程式而駁回），被告於一００年一月二十一日上午七、八時許，在嘉義市○○街十三號十二樓之五住處施用第一級毒品海洛因，同日上午

八、九時許，在同上處所施用第二級毒品安非他命等情，則被告施用第一級毒品及第二級毒品之時間（一００年一月二十一日），距其前施用毒品，經裁定執行強制戒治完畢之日（九十一年三月七日），已逾五年，足見前所實施之強制戒治已收五年之遮斷效果，即合於「五年後再犯」情形，原應由檢察官依毒品危害防制條例第二十條第三項、第一項規定，聲請法院裁定令被告入勒戒處所施以觀察、勒戒，始為適法。雖被告尚於八十六年間因違反肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例等罪，經台灣高等法院台中分院以八十七年度上訴字第五一二號判決判處罪刑，定應執行有期徒刑三年三月，嗣減刑為有期徒刑一年七月，至九十七年二月十日始執行完畢，惟此違反肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例罪之犯行發生於八十六年間，裁判確定時間在八十七年間，皆在毒品危害防制條例八十七年五月二十日及九十三年一月九日修正施行以前，本諸毒品危害防制條例之修正，係在對具治療成效之病患性毒品犯，期能藉由強制戒治等保安處分戒除其身、心癮之立法本旨，自應從被告施用毒品經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢以後，計算五年期間，資以區別究應適用保安處分代替刑事訴追程序，或應予以追訴。原判決認被告之本件犯行，係在上開違反肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例等罪所處有期徒刑執行完畢後五年內再犯，對檢察官之刑事訴追未認其起訴程序違背規定，依刑事訴訟法第三百零三條第一款規定為不受理諭知，而為科刑之實體判決，揆諸上揭說明，自有判決不適用法則之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原確定判決撤銷，另為不受理之諭知，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款、第三百零三條第一款，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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