臺灣臺中地方法院103年度訴字第1715號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 103年度訴字第1715號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

張義益

上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（103年度少連偵字第156號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、甲○○明知愷他命（學名Katimne，俗稱Ｋ他命）係政府依據毒品危害防制條例所公告列管之第三級毒品，不得販賣；且白色或無色透明結晶或結晶性粉末愷他命，並經行政院衛生署（已改制為衛生福利部）明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，依法不得轉讓，而於民國103年8月3日晚上11時許，在某夜店內，以新臺幣（下同）500元向年籍不詳綽號「阿龍」之男子購買愷他命，嗣竟基於轉讓偽藥愷他命之犯意，於103年8月5日晚上10時許，將車牌號碼000-0000號自小客車停放在臺中市大雅區中山北路路旁，並在前開自小客車內，無償轉讓愷他命予其女友即少年張００，少年張００即在前開自小客車後座，以將愷他命摻入香菸之方式，施用摻有愷他命之香菸1支。嗣經少年張００之母親發現該少年在車上施用愷他命而報警處理，並由警方在上開車輛上扣得甲○○所有之愷他命1包（含外包裝袋1個，驗餘淨重0.8215公克）、Ｋ盤1個，暨少年張００前揭施用過摻有愷他命香菸1支（驗餘淨重0.5597公克）等物，而查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局豐原分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上開犯罪事實，業據被告甲○○（下稱被告）於本院104年12月14日審理時供承不諱【參見本院卷第220頁反面至221頁反面】，且經證人即少年張００於103年8月22日檢察官偵查時具結證稱：「（檢察官問：103年8月5日晚上，在被告駕駛的自小客車，是否施用Ｋ他命？）是」、「（檢察官問：（妳）施用的Ｋ他命是何人拿給妳的？）被告。我問他說『Ｋ勒』，他就從駕駛座上方的遮陽板拿下來給我」、「（檢察官問：妳怎麼知道被告有Ｋ他命？）因為他〈指被告〉隨身會帶」等語明確【參見偵查卷第68頁】；又警方於徵得少年張００同意後，採集其尿液送往台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室（高雄），以酵素免疫分析法及氣相層析質譜儀檢驗結果，證人張００之尿液檢體確呈現偽藥即第三級毒品愷他命於人體代謝後之愷他命陽性反應，此有台灣檢驗科技股份有限公司103年8月15日濫用藥物尿液檢驗報告1份附卷可稽【參見本院卷第11頁】；此外，復有員警職務報告、臺中市政府警察局豐原分局大雅分駐所扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片等在卷可憑；另有被告所有之愷他命1包【含外包裝袋1個，驗餘淨重0.8215公克，此有衛生福利部草屯療養院103年8月19日草療鑑字第0000000000號鑑驗書可稽，參見本院卷第10頁】、Ｋ盤1個，暨少年張００前揭施用過摻有愷他命之香菸1支【該支香菸內檢出Ｋ他命，驗餘淨重0.5597公克，有衛生福利部草屯療養院103年8月19日草療鑑字第0000000000號鑑驗書可稽，參見本院卷第9頁】扣案可資佐證。足認被告上開自白與事實相符，可以採信。本件犯罪事證已臻明確，被告上開犯行，洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

（一）按愷他命成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第3級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第3級毒品；但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，此有行政院衛生署98年2月2日衛署藥字第0000000000號函可參。但藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而目前實務上經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅單方注射1種。茲查，本案被告所轉讓予證人張００所施用之愷他命係粉末，並以摻入香煙內點燃之方式供施用，而非注射針劑，業據被告及證人張００供陳明確，自非屬合法製造之藥物。而國內復屢查獲違法製造愷他命之案例，本件被告轉讓之愷他命既無其他積極證據足認係國外輸入，堪認應屬國內違法製造之偽藥無訛。

（二）法律之適用：查毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，又毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係；然因藥事法第83條第1項為後法，且毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰之規定，而依92年7月9日總統令修正公布，自93年1月9日施行之毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑為有期徒刑3年以下，得併科30萬元以下罰金；另93年4月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，其法定最重本刑為有期徒刑7年，得併科新臺幣500萬元以下罰金；縱轉讓第三級毒品之數量達毒品危害防制條例第8條第6項規定或係成年人轉讓予未成年人（毒品危害防制條例第9條），而加重其刑至2分之1之標準，兩者相較，藥事法仍為後法且為較重罪，應優先適用藥事法處罰（臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8號結論，最高法院96年度台上字第3582號判決意旨參照）。

（三）新舊法比較之說明：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，藥事法第83條第1項業於104年12月2日修正公布，並自同月4日施行，經新舊法比較結果，應以行為時即修正前之藥事法第83條第1項之規定較有利於被告【註：新法就併科罰金部分，由舊法規定之「得併科新臺幣5百萬元以下罰金」，提高為「得併科新臺幣5千萬元以下罰金」】，是依刑法第2條第1項前段規定，本件則應適用修正前藥事法第83條第1項之規定論處。

（四）是核被告所為，係犯修正前藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。被告上揭轉讓偽藥愷他命之犯行，因轉讓所持有之第三級毒品愷他命純質淨重均未達20公克以上（按1公克愷他命約可摻入5、6支菸，而本案少年張００僅捲1支菸施用，故未達1公克），則其持有第三級毒品之行為，自不在毒品危害防制條例處罰之範圍，是尚無持有之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收之問題【蓋藥事法並未處罰單純持有偽藥之行為，自不生被告持有偽藥愷他命之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收問題】。

（五）另按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項固規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。」，然轉讓偽藥罪所保護之法益為國民健康之社會法益，受讓者非犯罪行為之直接侵害對象，僅屬間接受害，且轉讓者與受讓者有對向結構關係，亦即轉讓者實非故意對受讓者犯罪，縱使受讓者為少年或兒童，尚無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用（最高法院101年度第8次刑事庭會議決議、103年度台上字第2317號判決可資參照）。準此以言，受轉讓人施用偽藥，僅屬間接受害；申言之，受轉讓人並非犯罪行為直接侵害之對象，亦即非直接被害人，縱使成年人轉讓偽藥予少年，亦與上述法條規範意旨不符，殊難援為加重刑罰之依據。查，本案被告轉讓偽藥愷他命予證人張００時，被告固為滿20歲之成年人，證人張００為未滿18歲之少年，然因證人張００受轉讓偽藥僅屬間接受害，揆諸前揭說明，本案自不得依上開規定加重其刑，附此敘明。本件公訴意旨認被告上開犯行，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑，尚有未合。

（六）爰審酌被告無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，率將愷他命無償提供予當時之女友張００施用，恐致女友耽溺毒害而難以自拔，應值非難；惟考量被告於本院審理時能供認犯行，尚見悔意之犯罪後態度，參以被告犯罪動機、目的、手段、具有國中肄業學歷之智識程度及家庭經濟狀況勉持等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

（七）沒收部分：

１、按第三、四級毒品均係管制藥品，特於毒品危害防制條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院99年度台上字第2733號刑事判決意旨參照）。

２、查，本件扣案之愷他命1包（含外包裝袋1個，驗餘淨重0.8215公克）為本件被告轉讓毒品後所剩餘之毒品，因被告轉讓上開愷他命毒品予少年張００之犯行，應論以轉讓偽藥罪，則上開毒品即屬不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定，予以宣告沒收。而盛裝上述扣案之愷他命之外包裝袋1個，因無論依何種方式，包裝袋內仍有極微量之愷他命殘留，無法完全析離，故亦應整體視為查獲之愷他命毒品，併依同條款法律規定，予以宣告沒收。至於鑑驗用罄之毒品，既已滅失，自無庸再予以宣告沒收，併此敘明。

３、扣案之Ｋ盤1個，係被告所有，且為其轉讓偽藥愷他命予少年張００施用時所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。

４、至扣案摻有愷他命之香菸1支（驗餘淨重0.5597公克），因業已轉讓予少年張００施用，故不於本案為沒收之諭知，應於少年所涉案件中為沒收之處分，併此敘明。

據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。