臺灣臺中地方法院104年度訴字第893號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　104年度訴字第893號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

紀凱翔

上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第6968號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、甲○○明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命，下稱愷他命）係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，且經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，乃屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，竟基於轉讓偽藥愷他命之犯意，於民國103年10月2日晚間6時許，在臺中市○區○○里○○路00號住處內，將愷他命置放在桌上，供少年邱○○（90年5月生）自行拿取後，摻入香菸內點燃施用，而無償轉讓數量不詳、可供施用1次之偽藥愷他命予少年邱○○1次。嗣經警循線查獲，始悉上情。

二、案經臺中市政府警察局少年警察隊報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、證據能力之說明：

㈠按刑事訴訟法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況認為適當者，亦得為證據。」第2項規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」均係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之訴訟防禦反對詰問權。是若被告對於證據之真正、確實，根本不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂剝奪反對詰問權之問題（最高法院102年度台上字第309號判決意旨參照）。本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，被告甲○○於本院行準備程序時均未爭執證據能力（見本院卷第37頁正面），且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告於言詞辯論終結前，亦均未聲明異議（見本院卷第106頁反面），且本院審酌上揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，依上開規定，應認有證據能力。

㈡本判決所引用之非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告均不爭執各該證據之證據能力（見本院卷第107頁正面），且亦查無依法應排除其證據能力之情形。是後述所引用非供述證據，亦均有證據能力。

二、復按宣傳品、出版品、廣播、電視、網際網路或其他媒體對下列兒童及少年不得報導或記載其姓名或其他足以識別身分之資訊：一、遭受第49條或第56條第1項各款行為。二、施用毒品、非法施用管制藥品或其他有害身心健康之物質。三、為否認子女之訴、收養事件、親權行使、負擔事件或監護權之選定、酌定、改定事件之當事人或關係人。四、為刑事案件、少年保護事件之當事人或被害人。行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除前項第3款或其他法律特別規定之情形外，亦不得揭露足以識別前項兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項、第2項定有明文。經查，本案證人邱○○為12歲以上未滿18歲之少年，有邱○○之個人戶籍資料查詢結果各1紙附卷可參。依上開規定，本院製作必須公開之判決書，自不得揭露足以識別少年邱○○身分之資訊，併予敘明。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、訊據被告固坦承證人邱○○有於上開時、地將愷他命以摻入香菸之方式施用，惟矢口否認有何轉讓愷他命之犯行，辯稱：伊沒有提供愷他命給邱○○施用，家裡也沒有愷他命。愷他命確實放在伊家客廳上，伊很多朋友會來伊家，不知何人放的，愷他命有可能是邱○○帶來伊家吸食的，那時伊去廁所是邱○○自己用的云云。經查：

㈠被告有於前揭時、地無償提供第三級毒品愷他命予邱○○施用之事實，業據證人邱○○於警詢時證稱：「(問：你如何施用K他命毒品？)我施用K他命之方法是將少許K他命放入香菸內後吸食。(問：你於最後一次施用K他命毒品於何時？何地？)103年10月02日晚上18時許在朋友甲○○家中施用。(問：你於所施用之K他命毒品來源為何？)是我朋友甲○○提供給我施用的。(問：甲○○提供K他命毒品給你施用有無代價？)沒有。」（見警卷第5頁反面）；於偵查中證稱：「(問：你在警詢中說是在103年10月2日晚上6點左右，在甲○○的家施用K他命是否屬實？)屬實。(問：甲○○如何將K他命讓你施用？)我看到甲○○在施用K他命，我有看過他在磨，我有問過他是什麼東西，他說是K他命，我看到他抽很好奇，就自己去弄一支來抽，我弄時他好像在上廁所。(問：甲○○是否知道你在施用K他命？)他出來看到我已經點好在抽了。(問：當時你抽完沒？)快抽完了。(問：警詢中你為何說你施用的K他命是甲○○提供給你施用的？)我跟警察說我是在他家施用的，警察說那就是他給你用的，菸是我自己捲的，當時甲○○不在場，甲○○出來看到我在抽K他命，問我為何抽那個，我跟他說我好奇想抽看看，之後他沒有再給我抽，他的K他命及捲菸都放在桌上，他先前有告訴我儘量不要碰那種東西。(問：甲○○到底是無償提供給你還是你自己捲的，他有無說你自己捲來抽？)是我自己捲的，他沒有說叫我自己捲來抽。(問：甲○○有無告訴你桌上的K菸自己可以使用？)我在捲K菸前，10-20分鐘前，我有問甲○○可不可以用，他說要的話在桌上自己用，我趁他去廁所就自己捲菸，因為我看過甲○○捲過，所以我自己會捲。」（見偵卷第35頁反面），互核證人邱○○前後證述情節大致相符。

㈡參以證人邱○○毛髮於103年10月15日經送請檢驗之結果，判定其於3月內曾使用過愷他命，有臺中市政府警察局少年警察隊勘察採證同意書、真實姓名對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-高雄報告編號KH/2014/A0139002號毛髮檢驗報告在卷可稽（見警卷第13頁至第14頁、第16頁），與證人邱○○證述施用愷他命時間相符；且被告於本院審理時供承：「(問：證人邱○○說103年10月2日晚上到你家時看到你家桌上有Ｋ煙他就拿起來自己捲自己施用，他用Ｋ煙時你去上廁所，你出來看到，你有罵他，有無其他問題要問證人？《提示並告以要旨證人邱○○之證言》)我確實看到有罵他，沒有其他問題。(問：Ｋ煙確實放在你家桌上？)對，但不知道是誰把Ｋ煙放在我家桌上。(問：對檢察官起訴之犯罪事實有何意見？)我否認犯罪，我沒有轉讓愷他命給證人邱○○，是他自己拿去吸的，當下我在廁所。愷他命確實放在我家客廳上，我很多朋友會來我家，不知何人放的，本件是證人邱○○自己拿去吸用的，我從廁所出來聞到味道才知道他有吸，我還有罵他。」（見本院卷第50頁正反面、第52頁正面），核與證人邱○○前開證述被告住處客廳桌上有愷他命香菸，且被告從廁所出來後，有見聞證人邱○○在被告住處客廳吸食桌上之香菸等節相符。此外，復有現場照片在卷可參（見警卷第10頁），足見證人邱○○前揭證述並非無稽，應堪採信。

㈢證人邱○○雖於104年12月29日本院審理時改稱：「(問：你被驗出的愷他命何來？)我有一天要出陣，我到被告甲○○家背咒語，我在桌上看到一包，以為是Ｋ他命放在那裡，被告甲○○就去廁所洗澡或是大便吧！我就好奇自己去亂動。(問：被告上廁所出來時有無看到你抽Ｋ煙？)他是有看到，但來不及我己抽完。(問：提示104年偵字第6968號卷104年8月3日訊問筆錄，你說你在捲Ｋ煙前十到二十分鐘有問被告可不可以用，他說如果要的話，放在桌上自己用，是否有說？)我當時確實有講。(問：上述你在偵訊中所言是否為實話？)那時我好像怕被抓，那時是第一次開庭。(問：你的意思是你當時有說謊？)對，我怕自己被牽涉到。」（見本院卷第49頁反面至第50頁正面），然經本院勘驗104年8月13日之偵訊錄音光碟，勘驗結果如下：檢察官：你在捲菸的時候，他在場嗎？是他幫你捲的，還是你自己捲的？邱○○：我自己捲的。

邱○○：他不在，應該還在廁所裡面吧，我記得他是大號。

邱○○：他說. . . 我說我好奇想吃。

邱○○：他說我為什麼在抽、抽、在抽它，我好奇就想學。

邱○○：沒有。

邱○○：對，他床旁邊有一個小桌子，不是小桌子，就是小櫃子，櫃子上面是...

邱○○：對。

邱○○：他叫我可以盡量不要碰那個東西，我就沒有再碰了。檢察官：我現在跟你弄清楚，他到底是無償提供給你的，還是？邱○○：不是。沒有收錢。

邱○○：沒有收錢。

邱○○：就是沒有跟我拿錢。檢察官：對啦，他是直接說捲好拿給你抽，還是怎麼樣？還是你自己捲好去抽。邱○○：我自己捲的。

邱○○：我自己捲的。

邱○○：對啊，我是說捲那1支。

邱○○：沒有啊。

邱○○：是我問他，他說要可以自己拿。

邱○○：有。

邱○○：嗯。

邱○○：大概10至20幾分鐘吧。因為我上去的時候，他在用的時候，我並沒有馬上去問他。

不可用？邱○○：對。

邱○○：他說要在桌上，叫我自己用。

邱○○：實在。，有本院勘驗筆錄在卷可憑（見本院卷第76頁反面至第77頁反面）。依此，證人邱○○對於檢察官訊及被告有無告知桌上愷他命香菸可自行使用、何時告知等節，猶自行證稱：「是我問他，他說要可以自己拿」、「大概10至20幾分鐘吧。因為我上去的時候，他在用的時候，我並沒有馬上去問他。」等語，顯見證人邱○○對於檢察官所為訊問，並非簡單答稱「是」而已。復經本院於105年7月5日審理時會同證人邱○○勘驗上開偵訊錄音後，證人邱○○於本院審理時表示偵訊當時並無受到任何脅迫等語（見本院卷第105頁反面），並證稱：「（問：對於以上勘驗結果，該段重點大概在於你看到甲○○在抽，你就好奇，你自己就去捲來抽，你有問甲○○說可不可以用，他跟你說你要用就自己拿，這段陳述是否正確？）我有問過被告才用的。（問：甲○○是否主動拿K煙給你？）被告不是主動給我，後面是我自己弄的，我要用之前有問他，他說我要的話就自己拿。（問：當時所述是否實在？）是。」（見本院卷第105頁正反面），是證人邱○○明確證述其於施用愷他命前有先詢問被告，並經被告同意，據此堪認證人邱○○於警詢及偵訊所為上開證詞係屬真實而可採信。另斟酌證人邱○○於偵訊時主動提及：只是他（即被告）說過，他說若是伊講的話，他會不會對伊怎麼樣等語，有本院勘驗筆錄在卷可考（見本院卷第78頁正面），並於本院審理時證稱：被告很久以前有私下詢問過有關本件案情，伊跟被告是朋友，怕害到他等語（見本院卷第50頁正面、第105頁反面），可見證人邱○○前開於本院審理時所為與警詢、偵訊不一致之證詞，顯然係受影響為迴護被告而避重就輕所致。據此，證人邱○○上開於本院審理時證稱：偵訊所講內容為謊話等語，顯不足採。被告雖辯稱證人邱○○所述不實，然被告與證人邱○○間並無任何糾紛，業據被告及證人邱○○於本院審理時陳述在卷（見本院卷第37頁正面、第49頁正面），且證人邱○○施用愷他命，係屬少年虞犯事件，並無供出上手而得減輕其刑之餘地，自無為獲減輕其刑而供出被告為毒品來源之必要，是證人邱○○實無設詞誣陷被告之理。

㈣被告另辯稱住處並無愷他命，很多朋友會來伊家，不知何人放的，愷他命可能是邱○○帶來伊家吸食云云。然證人邱○○於本院審理時證稱：「（問：請回想你於被告家施用本件毒品愷他命時，被告當時有無在正在施用毒品愷他命？）有，有用一點點。」（見本院卷第106頁反面）。是以，證人邱○○於施用愷他命前有見聞被告施用愷他命，且證人邱○○詢問得否施用愷他命時，被告並未否認愷他命非其所有，進而同意證人邱○○施用，而該愷他命復係取自被告住處客廳之桌上，而屬被告實力支配範圍內，是證人邱○○所施用之愷他命應屬被告所有，應堪認定，被告此部分所辯，自不足採。

二、綜上，本件事證明確，被告上開辯解均無足採，其上開犯行，洵堪認定。

參、論罪科刑：

一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，藥事法第83條第1項業於104年12月2日經修正公布，並於同年12月4日施行。修正前藥事法第83條第1項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金，修正後為：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。」。該條文之修正係將罰金提高為5千萬元，經比較新舊法結果，被告行為後之新法並未有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時之法律即修正前藥事法第83條第1項規定論處。

二、次按藥品經稽查或檢驗有未經核准，擅自製造之情形者，為偽藥，藥事法第20條第1款定有明文；又按愷他命經行政院於91年1月23日以院臺法字第0000000000號函公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於91年2月8日以臺衛字第0000000000號公告列為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，有行政院衛生署98年2月2日衛署藥字第0000000000號函可參。又藥品經稽查或檢驗有未經核准，擅自製造之情形者，為偽藥，藥事法第20條第1款定有明文；而藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，因經行政院衛生署(現更名為衛生福利部)迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有該局98年6月25日管證字第0000000000號函為憑。本案被告於轉讓予證人邱○○之愷他命，係添加在香菸內以抽菸方式施用，業經證人邱○○證述如上，自非合法調製、供應，顯係未經核准擅自製造。除此之外，依卷證所示，並無從證明愷他命係被告自國外走私輸入(如查扣到外文包裝或當場在海關查扣)，是被告所持有之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥無誤。

三、再按毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，又毒品未必係經公告之偽藥，偽藥亦未必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，故除有轉讓之第三級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，或成年人對未成年人為轉讓行為，分別依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條規定加重其刑至二分之一，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法(查毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰之規定，而依92年7月9日修正公布、93年1月9日施行之毒品危害防制條例第8條第6項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之，若未達加重刑之標準，該條第3項之轉讓第三級毒品罪之法定最重本刑為有期徒刑3年；另同條例第9條規定成年人對未成年人犯第8條之罪者，依該條規定加重其刑至二分一，經加重後法定最重本刑為有期徒刑4年6月，而93年4月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，其法定最重本刑為有期徒刑7年，兩者相較，後者為後法且為較重罪)，應優先適用藥事法處罰(臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8號研討結果、最高法院98年度台上字第6962號、96年度台非字第296號判決、96年度台上字第3582號判決、97年度台非字第397號判決意旨參照)。本案被告轉讓予證人邱○○之愷他命數量，並無證據足以證明已逾毒品危害防制條例第8條第6項所定應加重其刑之法定數量(「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第3款規定淨重達20公克以上)；又被告於78年11月生，為成年人，證人邱○○於90年5月生，於被告為上開轉讓偽藥愷他命行為時，係12歲以上未滿18歲之少年，此分別有被告及證人邱○○之年籍資料在卷可憑，依毒品危害防制條例第9條規定加重其法定刑至二分之一後，仍較藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑為輕，依前述「重法優於輕法」、「後法優於前法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。至於被告轉讓偽藥愷他命予證人邱○○部分，是否應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段故意對少年犯罪之規定，加重其刑至二分之一。因販毒者與購毒者，讓與毒品、禁藥者與受讓毒品、禁藥者，係屬對向犯罪之結構，亦即販毒或轉讓毒品、禁藥者，實非故意對購毒或受讓者犯罪，故成年人販賣毒品或轉讓毒品、禁藥予兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事，即無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用(最高法院102年度台上字第266號判決意旨參照)，附此說明。

四、核被告所為，係犯修正前藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。因單純持有愷他命依藥事法規定尚不能論罪處罰，且持有第三級毒品愷他命因未達純質淨重20公克者，依毒品危害防制條例第11條第5項規定不罰，是被告轉讓偽藥愷他命前持有愷他命之行為，並無被轉讓之高度行為吸收而不另論罪之問題，併此敘明。

五、爰審酌被告明知愷他命係列管之第三級毒品及偽藥，容易成癮，竟仍隨意轉讓愷他命供證人邱○○施用，直接戕害其身心健康，間接危害社會治安，實值非難，暨斟酌被告犯後否認犯行，轉讓偽藥數量，兼衡其犯罪之動機、目的、所生危害、自陳高中肄業，家庭經濟狀況小康（見警卷第3頁調查筆錄受詢問人欄）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。