臺灣臺中地方法院105年度訴字第1026號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 105年度訴字第1026號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

吳鈺楷

指定辯護人

本院公設辯護人蔡育萍

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第24347 號、105 年度偵字第6056號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、吳鈺楷（綽號「王董」）明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命（以下稱甲基安非他命）以營利之犯意，意圖營利販賣甲基安非他命，以其所持用之門號0000000000號行動電話，作為販賣甲基安非他命之聯絡工具，先後與陳沛鋒所持用之門號0000000000行動電話之通話功能或通訊軟體「LINE」，相互聯絡販賣甲基安非他命之相關事宜，再於約定之時間、地點，由吳鈺楷販賣並交付甲基安非他命予陳沛鋒，陳沛鋒則將購買甲基安非他命之價金交付予吳鈺楷。吳鈺楷即於附表一所示之交易時間、地點及交易方式，販賣並交付甲基安非他命予陳沛鋒（3 次）以營利。

二、嗣於104 年10月4 日上午10時30分許，經警持本院核發之104 年度聲搜字第2013號搜索票至陳沛鋒位在臺中市○○區○○○○街00號居處對陳沛鋒（所涉販賣、轉讓甲基安非他命之犯行，本院業於106 年2 月23日判決）執行搜索，經陳沛鋒自願供出其所販賣之甲基安非他命來源為吳鈺楷，並偕同員警前往吳鈺楷先前之臺中市○區○○路0 段00號7 樓722室居處查獲吳鈺楷，並扣得吳鈺楷所有供販毒聯繫使用之行動電話1 支（廠牌INFOCUS ，含門號0000000000號SIM 卡1張）、販賣剩餘之甲基安非他命24包、供販賣秤重使用之電子磅秤1 臺、預備供販賣分裝使用之夾鏈袋3 包，及與本案無關之安非他命吸食器1 組、行動電話1 支（廠牌SAMSUNG、含門號0000000000號SIM 卡1 張）、海洛因15包、碾磨器1 支、新臺幣（下同）15萬元，而查悉上情。

三、案經臺中市政府警察局第二分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、對證據能力之意見按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；而被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文，而刑事訴訟法第159 條之5 所規定之傳聞法則例外，乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人同意此一處分訴訟行為與法院介入審查其適當性要件，將原不得作為證據之傳聞證據，賦予其證據能力（最高法院105 年度台上字第2134、1809號判決意旨參照）。是本案以下採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，檢察官、被告吳鈺楷及其辯護人於本院準備程序及審判時均表示沒有意見，同意作為證據使用（見本院卷第209 頁反面、第252 頁反面至第254 頁），是上開證據已於審判時當庭提示而為合法之調查，審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，依同法第159 條之5 第1 項之規定，均具有證據能力而得作為證據使用，先予敘明。

貳、實體方面

一、認定被告吳鈺楷犯罪所憑之證據及理由：

㈠前揭犯罪事實，業據被告於偵訊、偵查中延押訊問、本院準備程序及審判時（見偵24347 號卷㈡第100 頁、本院偵聲530 號卷第23頁反面至第24頁、本院卷第206 反面至第207 頁、第255 至256 頁）均坦承不諱，核與證人陳沛鋒於警詢、偵訊具結及本院證述之情節相符（見警卷㈠第35至38頁、第42至43頁、第46頁反面至第48頁、偵24347 號卷㈠第25頁反面至第26頁、第28頁、本院聲羈卷第11頁、偵24347 號卷㈡第111 頁反面、本院卷第92至93頁、第176頁）。

㈡並有本院104 年聲監字第2079號、104 年聲監續字第2239號通訊監察書、臺中市政府警察局第二分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、扣案物品照片5 張、衛生福利部草屯療養院104 年11月10日草療鑑字第1041000461號鑑驗書、內政部警政署刑事警察局104 年11月9 日刑鑑字第1040096541號鑑定書、被告所持用之門號0000000000號行動電話與證人陳沛鋒所持用之門號0000000000行動電話之通訊監察譯文（各罪監聽譯文頁數詳附表一「卷內通訊監察譯文頁數」所示）、本院104 年度聲搜字第2013號搜索票、臺中市政府警察局第二分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、指認犯罪嫌疑人紀錄表各1 份及扣案物品照片15張（見警卷㈠第15至18頁、第104 至114 頁、第218 至219 頁、第224 頁、第231 至232 頁、警卷㈡第17至19頁、第21至28頁、第54至56頁）在卷可稽。

㈢此外，復有如附表二編號3 、5 、6 、8 所示之行動電話1支（廠牌INFOCUS ，含門號0000000000號SIM 卡1 張）、甲基安非他命24包、電子磅秤1 臺及夾鏈袋3 包扣案可稽，且扣案如附表二編號5 所示白色晶體經送驗後，確屬第二級毒品甲基安非他命，此亦有內政部警政署刑事警察局104 年11月9 日刑鑑字第1040096541號鑑定書1 份（警卷㈠第224 頁）在卷可憑；而自證人陳沛鋒處扣得之透明結晶6 包，經送鑑驗後亦屬甲基安非他命，此亦有衛生福利部草屯療養院104 年11月10日草療鑑字第1041000461號鑑驗書1 份（見警卷㈠第218至219頁）附卷可憑。

㈣次按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、風險大小等情形，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除販賣之價量俱臻明確外，委難查得實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。販賣者辯稱無營利意圖，致無法查得其販賣毒品之實際利得若干，然毒品量微價高，取得不易，政府懸為厲禁，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒危險，而平價供應他人施用之理，因此其取得毒品之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格售賣而減少毒品之份量，而從中賺取差價牟利無疑（最高法院103年度台上字第3862號、第2764號判決意旨參照），被告於本院準備程序時既供稱：伊販入甲基安非他命之成本約1 兩1萬3,000 元，伊賣給陳沛鋒1 萬5,000 元，轉手賺取差價2,000 元等語（見本院卷第208 頁），從而可知被告有自販賣甲基安非他命中賺取毒品價差營利之主觀意圖，且被告與證人陳沛鋒並無任何特殊情誼關係，其實無以成本價格分別提供甲基安非他命予證人陳沛鋒，致需承擔被查獲後面臨重刑之可能，是衡諸常情，倘非有利可圖，當無平白費時費力交付甲基安非他命予證人陳沛鋒之必要，從而足認被告係意圖營利而販賣甲基安非他命無疑。

㈤本件事證明確，被告上開犯行均堪予認定，均應依法予以論科。

二、論罪科刑

㈠復按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，則核被告就犯罪事實一（即附表一）所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2 項販賣第二級毒品罪（共3 罪）。被告販賣甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，應為其販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈡累犯加重部分：被告前於96年間因賭博及施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院及本院先後判處有期徒刑3 月、10月、8 月確定，並經本院以97年度聲字第2209號裁定定應執行有期徒刑1 年7 月確定（以下稱第一案）；復於97年間因施用毒品案件，經本院判處有期徒刑1 年、8 月，應執行有期徒刑1 年4 月確定（以下稱第二案），上開第一、二案經接續執行後，被告於99年11月16日縮短刑期假釋出監，並付保護管束，於100 年1月19日假釋期滿未經撤銷，所餘刑期視為執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份（見本院卷第26頁反面至第28頁）在卷可稽，是被告於前揭有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上刑之罪，均為累犯，除法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重外，其餘均應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

㈢偵審自白減刑部分：再按毒品危害防制條例第17條第2 項關於「犯第4 條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，一般而言，須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可（最高法院100 年度台上字第3692號判決意旨參照）。則被告就犯罪事實一之販賣第二級毒品3 次犯行，分別於偵訊、偵查中延押訊問、本院準備程序及審判時均坦承不諱，業如前述，應認被告就所犯之販賣甲基安非他命3次犯行均符合偵審自白之情形，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑，並先依累犯規定加重（除法定本刑為無期徒刑部分外）後減輕之。

㈣查獲上手減刑部分：被告雖於偵訊及本院準備程序時，均供稱其販賣之甲基安非他命來源為綽號「妹妹」及「阿東」之人等語（偵24347 號卷㈡第101 頁、本院卷第208 頁），惟檢察官既已於起訴書中載明經警察追查後查無具體販毒事證，故並未因而查獲上手（見本院卷第9 頁反面），且公訴檢察官亦提出員警職務報告表示本件並未查獲綽號「妹妹」之人之販毒事證（見本院卷第239 之1 頁），從而本件被告即無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。

㈤刑法第59條酌減其刑部分：被告之辯護人雖就被告所犯之販賣甲基安非他命3 次犯行，請求依刑法第59條之規定酌量減輕其刑（見本院卷第257 頁）。惟按刑法第59條之酌量減輕，必於犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用；至於情節輕微，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院28年上字第1064號、45年臺上字第1165號、51年臺上字第899 號判例意旨參照）；另按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。本院衡以被告前揭販賣甲基安非他命之犯行為重大犯罪，直接戕害購毒者身心健康，間接危害社會治安，助長毒品流通，且所販賣之甲基安非他命數量非少，依其犯罪情節，與所犯之販賣第二級毒品罪依毒品危害防制條例第17條第2項規定減得之刑度相較，難謂有情輕法重之情形，故認無刑法第59條所定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重之情事，併予敘明。

㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命不得非法持有、販賣，竟不思以正當方式營生，反藉由販賣甲基安非他命牟利，而販賣毒品不僅危害社會秩序，亦戕害他人健康，足以導致施用者出現精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，是其所為實已妨害社會安全秩序，亦足影響一般人民身心之健康發展，而應予以嚴重非難；兼衡被告於偵訊、偵查中延押訊問、本院準備程序及審判時就上開犯行均坦承不諱，及其犯罪之動機、目的、販賣毒品之對象、數量及金額，暨其自稱高職畢業、入監服刑前在種袖珍菇、1 個月收入約7 、8 萬元，之前亦曾做過水電工、月薪約4 萬元（見本院卷第257 頁）等一切情狀，量處如附表一所示之刑，並就所處罰金刑部分均諭知易服勞役之折算標準，及定應執行之刑如主文所示，暨就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。

三、沒收部分

㈠又按刑法關於沒收之規定，已於104 年12月30日修正公佈，並定於105 年7 月1 日施行，刑法施行法第10條之3 第1 項定有明文，而沒收適用裁判時之法律，刑法第2 條第2 項亦有所明文，是本件即應適用修正後之刑法沒收規定，先予敘明。則：

⒈犯罪預備之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2 項前段定有明文，扣案如附表二編號8 所示之夾鏈袋3包，被告供稱為其所有，預備供分裝販賣之甲基安非他命所用（見本院卷第209 頁），爰依刑法第38條第2 項前段之規定諭知沒收。

⒉又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項分別定有明文；再基於犯罪所得沒收並非刑罰，主要目的在於剝奪犯罪所得以預防犯罪，犯罪行為人自應承受可罰行為之風險，故犯罪所得自無扣除成本之必要，應予敘明。是被告就犯罪事實一之販賣甲基安非他命3 次之犯行，既供承均有收到價金各1 萬5,000 元（見本院卷第206 頁反面至第207 頁），該等犯罪所得縱未扣案，仍應予以諭知沒收，爰均依刑法第38條之1 第1 項前段之規定諭知沒收，並均依同條第3 項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡另按105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法施行法第10條之3 第2 項定有明文，惟上開刑法沒收規定修正公布後，毒品危害防制條例亦於105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，從而就毒品危害防制條例新修正之規定，即屬刑法第38條第2 項後段所稱之「特別規定」，而應優先適用；再依刑法第2 條第2 項所揭櫫之沒收適用裁判時法之法理原則，顯見立法者就沒收之規定，有意全面適用新修正之相關規定，從而就毒品危害防制條例，即應無新舊法比較之必要，一律適用修正後之規定。則：

⒈查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1 項前段定有明文，則扣案如附表二編號5 所示之白色晶體24包，經送鑑驗後確均屬甲基安非他命，此有內政部警政署刑事警察局104 年11月9 日刑鑑字第1040096541號鑑定書1 份（見警卷㈠第224 頁）在卷可稽，被告則供稱該甲基安非他命24包係其於104 年10月3 日販賣予證人陳沛鋒後所剩餘等語（見本院卷第208頁反面），核與被告最後一次販賣甲基安非他命之附表一編號3 犯行較為相關，爰依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定諭知沒收銷燬之。而包裝上開毒品之包裝袋，因無法析離所留存之毒品，亦應視同毒品一併沒收銷燬之。至鑑驗耗損之毒品既已滅失，即毋庸諭知沒收。

⒉犯第4 條（販賣毒品）之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。扣案如附表二編號3 、6 所示之行動電話1支及電子磅秤1 臺，被告供稱均為其所有，分別供販毒聯絡使用及販賣甲基安非他命時秤重所用（見本院卷第208 頁反面），爰均依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定諭知沒收。

㈢不予沒收部分：

⒈扣案如附表二編號1 之安非他命吸食器1 組，被告供稱為其所有，供其施用甲基安非他命所用；而附表一編號2 之行動電話1 支，被告供稱為其所有，未於本件販毒使用；另附表二編號4 之海洛因15包，被告供稱為其所有，供其自己施用；附表二編號7 之碾磨器1 支，被告供稱為其所有，供其施用海洛因時磨碎使用，甲基安非他命不用磨；附表二編號9之現金15萬元，係其向友人借用以購買中古汽車，非本件犯罪所得等語（見本院卷第208 至209 頁），且卷內亦無積極證據足認上開扣案物與本件相關，爰均不併予諭知沒收。

⒉被告就其所犯如附表一所示各罪所處之刑，既經本院分別定應執行之刑，則所諭知之多數沒收，亦應依刑法第40條之2第1 項之規定諭知併執行之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第2 條第2 項、第11條、第47條第1 項、第42條第3 項前段、第51條第5 款、第38條第2 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第40條之2 第1 項，判決如主文。

本案經檢察官王淑月到庭執行職務。