臺灣臺中地方法院106年度訴字第703號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　106年度訴字第703號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

汪世全

選任辯護人

蕭博仁律師（法扶律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第27064 號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、汪世全明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管經行政院公告之第二級毒品，且為藥事法所管制之禁藥，非經許可，不得販賣、轉讓及持有，竟分別為下列行為：

㈠汪世全基於販賣第二級毒品甲基安非他命意圖營利之犯意，於民國105 年6 月24日8 時許，在黃敏增位在臺中市○○區○○路000 號住處，販賣並交付第二級毒品甲基安非他命予黃敏增，嗣於同日21時13分至56分許，以其持用之行動電話門號0000000000號，與黃敏增持用之行動電話0000000000、0000000000號聯絡前開販賣第二級毒品對價交付事宜後，在黃敏增前開住處，由黃敏增交付相當於新臺幣（下同）1,000元之遊戲點數卡作為前揭毒品交易之對價，而完成交易。

㈡汪世全基於販賣第二級毒品甲基安非他命意圖營利之犯意，先於105 年6 月27日18時47分至19時11分許，以其持用行動電話門號0000000000號，與蕭永鉦持用之行動電話門號0000000000號聯絡販賣第二級毒品交易後，在臺中市○○區○○路000 號統一超商星河門市外面，販賣並交付第二級毒品甲基安非他命予蕭永鉦，並以其先前積欠蕭永鉦500 元之債務作為抵銷，而完成交易。

㈢汪世全基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105 年6 月24日10時2 分許，在汪世全位在臺中市○○區○○○路000 號住處，無償轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命些微予林炯宏（無證據證明該次轉讓甲基安非他命之數量已達淨重10公克）。

二、案經彰化縣警察局鹿港分局報告臺灣彰化地方法院檢察署陳請臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察長核轉臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本判決書以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，對被告汪世全而言，雖均為前開刑事訴訟法第159 條第1 項之傳聞證據，惟被告及辯護人於本院準備程序中表示同意作為證據（見本院卷第72頁），本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，揆諸上開規定，應認有證據能力。

㈡又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範，本判決以下所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用，檢察官、被告及辯護人等均不爭執各該證據之證據能力，且與本案待證事實具有自然之關聯性，亦查無依法應排除其證據能力之情形，依法自得作為證據。

二、認定犯罪事實之證據及理由：

㈠上開犯罪事實，業據被告於偵訊、本院準備及審理時均坦承不諱（27064 號偵卷第140-141 頁、本院卷第69-70 、127-129 頁），核與證人即購毒者黃敏增（見27064 號偵卷第131-133 頁）、蕭永鉦（見他卷第114-117 、127-128 頁、27064 號偵卷第137-138 頁）及證人林炯宏（見他卷第27-31、42-43 頁）於警詢、偵查時之證述相符，並有被告持用之門號0000000000號通訊監察譯文1 份（見他卷第32頁反面、118 、133 頁）、證人林炯宏持用門號0000000000號、證人蕭永鉦持用門號0000000000號、證人黃敏增持用門號0000000000號之申登人查詢資料各1 份（見他卷第38、120 及138頁）、臺中市○○區○○路000 號統一超商星河門市監視錄影翻拍照片（見他卷第121-122 頁）、證人林炯宏之彰化縣警察局鹿港分局委託尿液代號與真實姓名對照表、接受尿液採樣同意書及鑑定許可書（見他卷第34-36 頁）、濫用藥物檢驗報告（見9317號偵卷第42頁）、證人黃敏增、蕭永鉦及林炯宏之指認犯罪嫌疑人紀錄表（見他卷第37、119 、132頁）等附卷可稽，足認被告之自白與事實相符，應堪認定。

㈡犯罪事實一㈠㈡部分，證人即購毒者黃敏增、蕭永鉦於警詢及偵查證述伊等向被告購毒為有償交易，被告均已獲取相當價值之遊戲點數卡及債務抵償作為對價等語，且經被告於偵查及本院準備程序時自承販賣甲基安非他命均有獲利等語屬實（見27064 號偵卷第140 頁反面、本院卷第70頁），顯見被告主觀上確有販賣第二級毒品甲基安非他命之營利意圖甚明。

㈢綜上，本案事證已臻明確，被告犯行，堪以認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

㈠核被告就犯罪事實一㈠㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。

㈡除轉讓之第二級毒品達淨重10公克以上，或轉讓予未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8 條第6 項及第9 條之規定加重其刑至2 分之1 之情形者外，則藥事法第83條第1 項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8 條第2 項之罪之法定本刑為重，故就被告轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯行，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法規競合」情形，依「重法優於輕法」之法理，應擇一優先適用修正前或修正後之藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪論處。查本件被告轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命犯行，並未轉讓給未成年人或達淨重10公克以上，是核被告就犯罪事實一㈢所為，係犯藥事法第83條第1 項之明知為禁藥而轉讓罪。

㈢被告於上揭販賣、轉讓第二級毒品犯行前持有該等毒品之低度行為，分別為轉讓或販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈣被告就犯罪事實一㈠㈡所示販賣第二級毒品犯行，於偵查及審判中均自白不諱，爰均依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑。

㈤按毒品危害防制條例第17條第1 項所稱「供出毒品來源」，依該條項文義及立法目的解釋，係指供出與其所犯罪有關之「本案毒品來源」而言，若被告所供出之毒品來源與其所犯之本案無關，而係另案犯罪之毒品來源，縱警方因而查獲他案之正犯或共犯，祇能就該另案依上述規定減輕或免除其刑，尚不能就與其供出毒品來源無關之本案予以減輕或免除其刑。又所稱「毒品來源」，係指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品，源自何人之謂；所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。故所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱供應自己毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯間，具有關聯性，始稱充足。具體以言，必須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得減免其刑，並非漫無限制。倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，均仍不符上開應獲減輕或免除其刑之規定（最高法院104 年度台上字第1690號判決意旨）。查：被告雖於警詢及偵查時供稱其毒品來源係蘇德欽、陳奐諺等人，然經本院向彰化縣警察局鹿港分局函詢，結果稱：「被告於警詢筆錄全盤否認犯案，亦未向警方供出毒品案其他正犯或共犯。」等情，有該局106 年5 月15日鹿警分偵字第1060011650號函暨職務報告（見本院卷第99、101 頁）在卷為考，另經本院向臺灣臺中地方法院檢察署函詢，結果稱：「並未因被告之供述而查獲其正犯或共犯。」等語，有該署106 年5 月12日中檢宏和00000000蒞3416字第52954號函附卷可稽（見本院卷第97頁），足認本案並未因被告之供述，而查獲其他正犯或共犯之情，自無法依毒品危害防制條例第17條第1 項所規定予以減刑。

㈥至於被告所犯轉讓禁藥犯行部分，因法律整體適用不得割裂原則，既應優先適用較重之修正前藥事法第83條第1 項規定論處，自不得另依毒品危害防制條例第17條之規定，減輕其刑。

㈦被告所犯之販賣第二級毒品犯行，其法定最輕本刑為有期徒刑7 年，因其於偵查、審判中均自白犯罪，尚得依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，相較於被告明知第二級毒品足以嚴重戕害他人身心健康，為貪圖不法利益，執意從事販賣第二級毒品犯行，危害國家社會治安甚鉅之情節，難認有情輕法重，而有犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重之情形存在，無從適用刑法第59條規定減輕其刑。辯護人請求依刑法第59條酌減其刑云云，即無理由。

㈧被告所犯販賣第二級毒品既遂2 次及轉讓禁藥1 次等犯行，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈨爰以行為人之責任為基礎，審酌甲基安非他命為法律嚴格禁止持有、轉讓或交易之毒品，且為藥事法所管制之禁藥，被告竟仍意圖營利，為本案販賣第二級毒品及轉讓禁藥犯行，致使施用毒品者，沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，進而導致施用毒品之人為購買毒品施用而觸犯刑典之情事發生，其販賣行為助長毒品流通，致生危害於社會，所為實值非難，惟念及被告於偵查中、本院準備及審理時始終坦承犯行，斟酌其所販賣甲基安非他命之數量尚輕，獲利不多，轉讓之禁藥數量亦微，再參酌其智識程度、經濟狀況、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如附表一所示之刑，並就附表一編號1、2所示部分定其應執行之刑。

㈩沒收部分：

⒈被告行為後，刑法及刑法施行法關於沒收之規定，已於104年12月30日、105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1日施行。依修正後刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。另毒品危害防制條例第19條第1 項規定：「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」，已於105 年6 月22日修正公布，並於105 年7 月1 日施行，與前開刑法關於沒收規定之修正，即無所謂後法優於前法原則之適用，則本於特別法優先普通法原則，毒品危害防制條例前揭規定相對於修正後刑法關於沒收之規定，自屬「其他法律有特別規定」而應優先適用，非屬刑法施行法第10條之3 第2 項所稱不再適用之情形。經查，未扣案行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），為被告所有，且供其為犯罪事實一㈠㈡犯行聯絡使用，無積極證據證明已經滅失，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於各該犯罪事實科刑項下宣告沒收，並依刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒉犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項、第3 項亦定有明文。至於原毒品危害防制條例第19條第1 項因犯罪所得財物沒收及追徵、抵償之相關規定，因考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1 項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1 項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除。故被告所犯如犯罪事實一㈠㈡所示販賣第二級毒品犯行，各獲得價值1,000 元之遊戲點數卡1 張及債務抵免500 元之利益，均係被告販賣第二級毒品之犯罪所得，查無刑法第38條之2 第2 項所定過苛之虞、欠缺刑法上重要性、犯罪所得價值低微或為維持受宣告人生活條件之必要情形，自應依修正後刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，於被告各犯行項下，分別諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條、第2 條第2 項、第51條第5 款、第38條第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第40條之2 第1 項，刑法施行法第10條之3 ，判決如主文。

本案經檢察官楊朝嘉到庭執行職務。