臺灣臺中地方法院106年度原易字第83號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 106年度原易字第83號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

潘冠忠

指定辯護人

本院公設辯護人 梁乃莉

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度毒偵字第1064號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、潘冠忠前於民國100 年間因施用毒品案件，經本院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於100年12月22日執行完畢釋放，並由臺灣臺中地方法院檢察官以100 年度毒偵字第2572號為不起訴處分確定；復於上開觀察、勒戒執行完畢後5 年內之101 年間，因施用毒品案件，經本院以101 年度豐簡字第493 號判決判處有期徒刑2 月確定，於101 年12月28日易科罰金執行完畢；復於103 年間因施用毒品案件，經本院以103 年度中簡字第179 號判決判處有期徒刑4 月確定，經入監執行，於103 年10月10日縮短刑期執行完畢。詎其猶不知悔改，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106 年2 月25日19時許，在其位於臺中市○○區○○○路000 巷00號之住處，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於同日23時15分許，潘冠忠騎乘車牌號碼000-000 號普通重型機車行經臺中市○○區○○路000 號前時，因形跡可疑且神色慌張，員警遂上前盤查，並當場扣得其所有供施用甲基安非他命所用之吸食器1 組、施用剩餘之甲基安非他命1 包（驗餘淨重為1.6075公克），員警經徵得其同意後採集尿液送驗，結果確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局豐原分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。又按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。惟如符合第159 條之1 第1 項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159 條之5 之規定認定有證據能力（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。查本案作為認定事實所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖均屬傳聞證據，惟檢察官、被告於本院審理中均不爭執其證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌上開陳述作成時之情況，並無為違法取證之瑕疵，揆諸上開規定，應認均有證據能力。

㈡次按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，準用第203 條至第206 條之1 之規定（不包括第202 條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208 條第1 項前段及第206條第1 項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198 條、第208 之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函，刊載於法務部公報第312 期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。故由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。經查：本案自被告所採集之尿液及扣案之透明結晶1 包，係由查獲之警察單位依上開規定分別送請詮昕科技股份有限公司、衛生福利部草屯療養院鑑定，各鑑定機關所出具之下述「濫用藥物尿液檢驗報告」、「鑑驗書」即均具有證據能力而得為本案之證據。

二、訊據被告對於上開事實坦承不諱，並有員警職務報告1 份可佐（偵卷第17頁），且其為警採集之尿液送驗結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有詮昕科技股份有限公司106 年3 月17日報告編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告（核交卷第3 頁）、臺中市政府警察局豐原分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表（偵卷第31頁）各1 紙在卷可憑；而扣案之透明結晶1 包，經送衛生福利部草屯療養院鑑驗，確含有第二級毒品甲基安非他命成分（驗餘淨重為1.6075公克），此有衛生福利部草屯療養院106 年3 月13日草療鑑字第0000000000號鑑驗書附卷可憑（核交卷第4 頁）附卷可憑；此外，復有吸食器1 組扣案可佐，足認被告自白與事實相符，本案事證明確，被告犯行堪以認定。

三、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用該毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於施用毒品之人，兼有病患屬性，乃於刑事政策上對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之治療，期以保安處分替代刑罰，戒斷其身、心癮。嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於民國92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，將該第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「五年內再犯」及「五年後再犯」三種；依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，不能逕行起訴，亦即設為施用毒品罪起訴條件之限制。但倘被告於5 年內已再犯，經依法再為保安處分（觀察勒戒及強制戒治）或追訴處罰者，縱其第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5 年以後，即非屬「五年後再犯」之情形，且因前有「五年內再犯」情形，顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分無法收其實效，毋庸仍予寬典處遇，而應依該條例第10條逕予刑罰制裁。至於第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決，故被告於初犯經觀察勒戒執行完畢釋放後5 年內已再犯，雖經觀察勒戒後認無施用毒品傾向，經檢察官為不起訴處分，然嗣後之三犯或三犯以上之施用毒品案件，不問距離初犯是否已逾5 年，即與單純之「五年後再犯」之情形有別，仍應依法訴追處罰（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類第18號研討結果、最高法院97年度台非字第342 號、第540 號判決、98年度台非字第12號、第56號、第211 號判決意旨參照）。查本案被告前於100 年間因施用毒品案件，經法院裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於100 年12月22日執行完畢釋放，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以100 年度毒偵字第2572號為不起訴處分確定；又於前開觀察勒戒執行完畢釋放後5 年內之101 年間因施用毒品案件，經本院以101 年度豐簡字第493 號判決判處有期徒刑2 月確定，復為本件施用毒品犯行經警查獲，即非屬上揭條例第20條第3 項所定「五年後再犯」之情形，被告既於初犯之觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後5 年內已再犯施用毒品罪，自應由檢察官依同條例第23條第2 項規定追訴。

四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。其持有第二級毒品之行為，意在供己施用，故持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告有前揭刑案執行完畢之情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。爰審酌被告曾因施用毒品經送觀察、勒戒，仍未知警惕，又再犯本案之罪，足見其雖經觀察、勒戒之治療程序，仍未徹底戒除惡習遠離毒害，顯然無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，本應予以嚴懲，惟斟酌被告施用毒品僅戕害己身，且犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。至被告雖請求本院宣告有期徒刑6 月之刑度，然被告前曾因施用第二級毒品案件，經臺灣屏東地方法院於105 年8 月30日以105 年度審易字第35號判決判處有期徒刑6 月，嗣經上訴，由臺灣高等法院高雄分院於105 年11月16日以105 年原上易字第13號判決駁回上訴確定，然被告於等待該案執行之期間，並再為本件犯行，足徵被告目無法禁之心態，倘本件宣告與前案相同之刑度，當使被告心存僥倖，要難收矯正之效，附此敘明。

五、沒收部分：扣案之第二級毒品甲基安非他命1 包（驗餘淨重為1.6075公克），屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，屬違禁物，應依該條例第18條第1 項前段，宣告沒收銷燬之（上開毒品之包裝因包覆毒品，無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之毒品殘留而無法析離，亦應整體視為查獲之毒品併予沒收銷燬之），至於送驗耗損部分因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬，附此敘明。另扣案之吸食器1組，為被告所有供其為本案施用甲基安非他命犯行所用，業據被告於本院審理時供明在卷，爰依刑法第38條第1 項第2款規定宣告沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條第1 項、第38條第1 項第2 款，判決如主文。

本案經檢察官朱介斌到庭執行職務。