臺灣臺中地方法院106年度簡上字第418號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　106年度簡上字第418號

上訴人

即被告

陳清勇

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院豐原簡易庭106年度豐簡字第521號中華民國106年9月4日第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：106年度毒偵字第1207號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主文

犯罪事實

一、陳清勇前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國88年6月3日釋放出所，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第12408 號為不起訴處分確定。復於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之88年間，再因施用毒品案件，經同署檢察官提起公訴，並聲請裁定令入戒治處所施以強制戒治，於90年2 月23日執行完畢釋放；所涉刑責部分，則經本院以88年度易字第3478號判決判處有期徒刑8月確定。又於100年間因施用毒品案件，經本院以101 年度易字第702號判決判處有期徒刑4月，嗣經提起上訴，由臺灣高等法院臺中分院以101年度上易字第745號判決駁回上訴確定（下稱①案）。又因竊盜案件，經本院以100年度豐簡字第694號判決判處有期徒刑3月確定（下稱②案）。於101年間再因竊盜及贓物案件，經本院以101年度易字第1027號判處有期徒刑5月（3罪）、4 月，並定應執行有期徒刑1 年4月，嗣經提起上訴，由臺灣高等法院臺中分院以101年度上易字第903 號判決駁回上訴確定（下稱③案）。上開①至③案經本院以101 年度聲字第3729號裁定合併定應執行有期徒刑1年10月確定，經入監執行後，於103 年4月15日縮刑期滿執行完畢出監。詎其仍不知悔改，再基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年1月17日晚間某時，在臺中市○○區○○路0 巷00號住處內，以玻璃球燒烤之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於106年1月19日上午7時40分許，為警在上址執行搜索，並於同日上午9 時20分許，徵得其同意採集尿液送驗後，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，因而查獲上情。

二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理由

壹、證據能力方面：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。而其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。經查，本判決所引用下列各項以被告以外之人於審判外之陳述為證據方法之證據能力，業經本院於準備程序及審判期日時予以提示並告以要旨，而經公訴人、上訴人即被告（以下均稱被告）陳清勇均未爭執證據能力，且迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌該等資料之製作、取得，尚無違法不當之情形，且均為證明犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自均具證據能力。

二、又刑事訴訟法第159條至第159條之5 有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為之規範；至非供述證據之書證、物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力。本判決下列所引用之非供述證據，亦查無有何違反法定程序取得之情形，本院審酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故各該非供述證據，均得採為證據。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、上開犯罪事實，業據被告於偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵卷第19頁反面、第71頁、本院卷第22頁、第44頁反面），並有臺中市政府警察局刑警大隊偵六隊勘察採證同意書、委託尿液代號、真實姓名對照表、臺灣臺中地方法院檢察署鑑定許可書、詮昕科技股份有限公司106 年2月9日第00000000號濫用藥物尿液檢驗報告等在卷可稽（見警卷第25至28頁）。足認被告上開任意性之自白與事實相符，堪以採信。

二、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議第2點、最高法院99年度臺非字第49號、99年度臺非字第128 號判決意旨參照）。本件被告有前揭犯罪事實欄一、所載之施用毒品前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，被告於觀察、勒戒、強制戒治執行完畢後，曾於5 年內再度施用毒品並依法追訴處罰，是縱其於本案施用毒品之犯罪時間距離先前觀察、勒戒、強制戒治執行完畢已逾5年，仍不合於「5年後再犯」之規定，且因被告已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，則其再犯本件施用第二級毒品犯行，按諸前揭說明，自無毒品危害防制條例第20條第3 項規定之適用，而應按同條例第23條第2 項規定依法訴追。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

參、論罪科刑部分：

一、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2項第2款之第二級毒品，不得非法施用。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告因施用而持有第二級毒品之低度行為，為其施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

二、被告有前揭犯罪事實及理由欄一、所載之前案執行情形，並於103年4月15日縮刑期滿執行完畢出監等情，有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

三、又犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，為同條例第17條第1項所明定。而所謂「供出毒品來源，因而查獲者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而破獲者而言（最高法院99年度臺上字第4392號判決參照）。查本件被告於偵查中及本院準備程序時均供稱其毒品來源分別係向林宏溢購買等語（見毒偵卷第19頁反面、本院卷第22頁），且本院另向臺灣臺中地方法院檢察署函詢有無因被告供出毒品來源林宏溢而查獲之情事，經該署覆以「本署確實有因陳清勇之供述查獲上手林宏溢之情形」（見本院卷第25頁），並有卷附林宏溢之臺灣臺中地方法院檢察署檢察官106 年度偵字第11675、15527號起訴書在卷足參（見本院卷第39至40頁）。足認本件確有因被告之供述而查獲上手之情形，應依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減輕其刑，並依法先加後減之。

肆、本院撤銷改判之理由：

一、原審認被告犯罪事證業臻明確，予以論罪科刑，固非無見。惟本件確有因被告之供述而查獲其毒品來源林宏溢，並經檢警據以偵辦後依法提起公訴，已如前述，原判決疏未調查認定被告有上揭供出毒品來源而查獲之情形，自有未洽。

二、被告上訴意旨略以：請求從輕量刑，因為我有配合供出上手林宏溢，目前已經查獲在臺中監獄了，原審沒有審酌到這個部分，我承認於106年1月17日晚上確實有在住處施用第二級毒品甲基安非他命，這部分我不再爭執，其餘詳如上訴狀所載等語（見本院卷第22頁）。依上所述，本件確有供出上手而查獲之情形，被告上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。

三、爰審酌被告前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒、強制戒治及刑之執行完畢後，仍再犯本案施用第二級毒品罪，無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，應予以相當之非難，惟衡酌施用毒品係屬對於自身健康之戕害行為，尚未嚴重危害他人權益，且被告已坦認犯行，並供出其毒品上手林宏溢，堪認被告犯後態度尚可，兼衡被告自述其施用毒品之動機，係因心情不好等情，及其為高中畢業之智識程度，目前從事搭建帆布架工作，離婚並育有兩子，長子現就讀國中一年級，幼子則就讀小學四年級，均生活於越南之生活狀況（見本院卷第44頁反面至第45頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2 項、第17條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官朱介斌到庭執行職務。

以上正本證明於原本無異。