臺灣臺中地方法院106年度簡上字第424號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　106年度簡上字第424號

上訴人

即被告

張文達

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院臺中簡易庭中華民國106 年9 月4 日106 年度中簡字第1341號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：106 年度毒偵字第2182號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主文

犯罪事實

一、張文達前於民國88年間先後因施用毒品案件，分經臺灣彰化地方法院及本院裁定送觀察、勒戒後，分別於88年3 月19日、88年11月5 日認無繼續施用毒品傾向釋放出所，並分經檢察官為不起訴處分確定，其復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之89年間因施用毒品案件，經施以強制戒治，並經檢察官提起公訴，而經臺灣高等法院臺中分院判處有期徒刑8 月、6 月，應執行有期徒刑1 年確定。詎其仍不知戒絕施用毒品惡習，另基於施用第二級毒品之犯意，於105 年11月4 日上午11時11分為臺灣臺中地方法院檢察署觀護人採尿時起回溯96小時內之某時，在其臺中市○○區○○路0 段00巷00號住處內，將第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）以鋁箔紙點火燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。嗣於105 年11月4 日上午11時11分許，因另案付保護管束而為觀護人採集其尿液送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理由

壹、程序方面按被告於第二審經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，而對於簡易判決有不服而上訴者，準用上開規定，刑事訴訟法第371 條、第455 條之1 第3 項定有明文。本件上訴人即被告張文達（下稱被告）經本院合法傳喚，無正當理由未到庭，亦未有在監在押之情狀，此有本院送達證書、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表、刑事報到單各1 份（見本院簡上卷第35頁、第37至39頁）在卷可稽，爰不待其陳述逕為一造辯論判決，先予敘明。

貳、實體方面

一、前揭犯罪事實，業據被告張文達於偵訊坦承不諱（見毒偵卷第21至22頁），並有臺灣臺中地方法院檢察署受保護管束人尿液檢體監管紀錄表、正修科技大學超微量研究科技中心105 年11月23日報告編號Z000000000號尿液檢驗報告各1 份（見毒偵卷第23頁反面至第24頁）在卷可稽，足認被告之任意性自白，有相當證據可佐，且與事實相符，堪予採信。本件事證明確，被告犯行足堪認定，應依法予以論科。

二、論罪科刑

㈠次按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯施用第一、二級毒品之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2 項定有明文。被告前有犯罪事實欄所示之施用毒品前案紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，是被告既於前開觀察、勒戒執行完畢釋放出所後5 年內，已再犯施用毒品之犯行並經追訴處罰，是本件再犯施用第二級毒品罪，雖在其初犯經觀察、勒戒執行完畢釋放5 年以後，已不合於5 年後再犯之規定，且因已於5 年內再犯，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議意旨參照）。

㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。其施用前持有甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢復按併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑，縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力，故被告於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103 年度第1 次刑事庭會議決議意旨參照）。則被告前於99年間因施用毒品案件，經本院判處有期徒刑1 年、5 月，應執行有期徒刑1 年2 月確定，指揮書執行時間為99年11月9 日起至101 年1 月8 日止（甲罪）；其復於99至100 年間因竊盜、幫助詐欺、施用毒品案件，經本院分別判處有期徒刑6 月（共2 罪）、4 月、4 月、1 年、5 月、10月、5 月、1 年3 月、1 年2 月確定，並經本院以100 年度聲字第3903號裁定定應執行有期徒刑5 年2月確定，指揮書執行期間為101 年1 月9 日起至106 年3 月8 日止（乙罪），上開甲、乙2 罪經接續執行，被告於105年1 月30日縮短刑期假釋出監，並付保護管束，於105 年12月18日假釋期滿，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份（見本院簡上卷第22至25頁）在卷可稽。是被告既於甲罪執行期滿而因乙罪獲准假釋釋放後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上刑之罪，依前揭見解仍為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

三、撤銷改判及科刑理由：

㈠原審以被告犯罪事證明確，適用刑事訴訟法第449 條第1 項前段、第454 條第2 項，毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條前段、第41條第1 項前段規定，據以論罪科刑，固非無見。惟：

⒈原審漏未審酌被告所犯上開甲罪，業於101 年1 月8 日執行期滿，而被告係於乙罪假釋期間再犯本件犯行，自有累犯規定之適用，業如前述。原審未察上情，而於判決理由中論斷本件應視被告所犯乙罪之假釋是否撤銷，再依刑法第48條之規定聲請更定累犯等語，誤未適用刑法第47條第1 項之規定加重其刑，且倘依卷內證據及訴訟資料已足以發覺為累犯，而於審判期日就該累犯之事實漏未調查審酌，並於判決時漏論累犯並加重其刑，尚與刑法第48條更定累犯之要件不符（最高法院106 年度第16次刑事庭會議決議意旨參照），故原審適用法律尚有違誤之處。

⒉則被告上訴意旨雖以：伊於105 年1 月30日服刑完後，因家庭因素及工作不穩定，同時又過於操勞而罹患肝炎及憂鬱症，才誤觸毒品，伊父親早逝，母親之雙眼失明且年邁無法謀生，需要伊照顧，且伊所供稱之毒品來源亦有查獲，伊有心要改過，請鈞院網開一面，給予伊一次機會等語（見本院簡上卷第3 至4 頁）。然查：

⑴再按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年臺上字第6696號判例意旨參照）。又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。

⑵是原審量刑係審酌被告前因施用毒品案件，經觀察勒戒及判刑確定後，仍未戒除毒癮，猶再犯本案，無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，應予以相當之非難，惟衡酌施用毒品係屬對於自身健康之戕害行為，尚未嚴重危害他人權益，並考量其犯罪之動機、目的、手段、所生危害，暨其犯後坦承犯行，態度尚可等一切情狀，量處有期徒刑5 月，並諭知易科罰金之折算標準，雖有漏未適用累犯規定之違誤之處，然已斟酌被告之前案紀錄、犯罪動機、目的、手段、所生危害及犯後態度等，充分審酌刑法第57條各款所列情狀，被告上訴理由僅執己身犯罪之動機及家庭狀況為由認為量刑過重，顯然忽略刑法第57條所列10款之量刑標準，於法院判決時需逐一審酌，不能偏廢其一而忽略其他之量刑因素，是被告此部分上訴理由，尚無足採。

⑶又被告雖於偵訊時供陳其施用之甲基安非他命上手（見毒偵卷第21頁反面），惟檢察官既於聲請簡易判決處刑書中明確敘明被告供陳之上手因監聽重線而移由他股偵查，然他股並無因被告之供述因而查獲該上手販賣甲基安非他命予被告之犯行（見本院中簡卷第2 頁反面），復有該上手之訊問筆錄及起訴書各1 份（見毒偵卷第43至48頁）在卷可證，是尚難認本件有因被告供述因而查獲上手之情形，故被告此部分上訴意旨，亦無理由。

⒊綜上，被告執上開理由提起上訴雖無理由，然原判決既有上開誤未適用刑法第47條第1 項之規定加重其刑之情，亦屬難以維持，自應由本院將原判決撤銷改判。

㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前已因施用毒品案件，先後經觀察、勒戒及多次論罪科刑，當明知毒品對於人之身心傷害極大，若對其依賴，不僅戕害自我身體，亦將對社會秩序生不良之影響，惟仍不知戒除，實無足取；然慮及被告於偵訊坦承犯行，並有意供出毒品來源，及被告教育程度國中畢業、現離婚、自稱犯罪動機為自身家庭及健康因素導致、罹患憂鬱症、母親雙眼失明（見本院簡上卷第3 至4 頁、第6 至7 頁、第36頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第371 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳永豐到庭執行職務。