臺灣臺中地方法院106年度訴字第1997號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 106年度訴字第1997號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

黃土金

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106 年度毒偵字第3311號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、黃土金前於民國92年間，因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經本院裁定送強制戒治，於93年5 月28日因認無繼續強制戒治必要而釋放；於前開強制戒治執行完畢後5 年內之98年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以98年度毒偵字第2205號為緩起訴處分確定在案；再因施用毒品案件，經本院以103 年度審訴字第423 號判決判處有期徒刑6 月確定，業於104 年7 月1 日執行完畢。詎其仍不知悔改，復基於施用第一級毒品之犯意，於106 年5 月23日20時52分許為警採尿回溯96小時內某時，在不詳處所，以不明方式，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣於同年5 月23日20時52分許，因其為毒品列管人口，為警通知採尿送驗，結果呈嗎啡陽性反應，始查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局第五分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰，最高法院95年度第7 次刑事庭會議決議闡釋甚明。查本件被告於93年5 月28日強制戒治執行完畢後，竟仍於5 年內施用毒品，而經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官為緩起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，揆諸前開決議意旨，自應依法論科。

二、證據能力部分：

㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項亦有明文規定。又刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4 條之規定」為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議看法相同）。本件檢察官、被告對本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述均未就證據能力聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項之規定，視為同意做為證據，本院審酌上開被告以外之人於審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

㈡刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之書證及物證，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本判決下列所引用之其他非供述證據，被告均不爭執證據能力，且查無違法取得之情形，復經依法踐行調查程序，本院認亦得作為證據。

三、訊據被告矢口否認有何施用第一級毒品犯行，並辯稱：其沒有施用毒品，可能是其前一天去客戶處安裝冷氣時，有人在施用海洛因不小心吸到云云。惟查：

㈠被告於106 年5 月23日20時52分許採集之尿液經具備鑑定尿液中毒品反應專業能力之中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心以免疫學分析法初步檢驗，再以氣相層析質譜分析法確認檢驗，呈嗎啡陽性反應，有該中心106 年5 月26日編號0000000 號尿液檢驗報告、臺中市政府警察局第五分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄附卷可按（見偵卷第17-18 、20頁）。而人體施用第一級毒品海洛因後，可於2 至4 天內自尿液驗出嗎啡之醫學經驗，亦經行政院衛生署管制藥品管理局91年10月3 日管檢字第110436號函文釋示明確。又上開送驗尿液檢體，係被告親自排放並封罐捺印乙情，業據被告自承在卷（見偵卷第15頁背面），自可排除受不當污染之可能。而按毒品檢驗學上之常規，尿液中含毒品成分反應所使用之檢驗方法，對於受檢驗者是否確有施用毒品行為之判斷，在檢驗學常規上恆有絕對之影響。其以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，因具有相當程度偽陽性之可能，如另以氣（液）相層析、質譜分析等較具公信力之儀器為交叉確認，因出現偽陽性反應之機率極低，核足據為對涉嫌人不利之認定（最高法院97年度台上字第2016號刑事判決意旨參照）。由上所述，被告確實於前揭採尿時間回溯4 天即96小時內曾施用海洛因乙節，已足認定。

㈡被告雖辯稱：是去客戶家裝冷氣時，客戶在施用海洛因，可能不小心吸到，當時只有一個客戶以香菸方式施用海洛因，想到就抽，最少施用2 、3 根，該處是2 樓建物，其在1 樓裝1 台、2 樓裝2 台冷氣，施用海洛因之人係在2 樓小房間打牌，約2 、3 坪，其在1 樓時沒有聞到海洛因味道，在2樓才有，其在2 樓大概待3 、4 鐘頭云云。惟按同處一室之人，若其中一人施用毒品，其他未施用者之尿液經檢驗是否會呈毒品陽性反應，目前尚無相關文獻資料可供參考。然依常理判斷，若與吸食第一級毒品海洛因，或第二級毒品安非他命、甲基安非他命者同處一室，其吸入二手菸或蒸氣之影響程度，與空間大小、密閉性、吸入之濃度多寡及吸入時間長短等因素有關，且因個案而異，又縱然吸入二手煙或蒸氣之尿液可檢出毒品反應，其濃度亦應遠低於施用者，此有行政院衛生署管制藥品管理局93年7 月30日管檢字第093000704 號函可資參照。查海洛因為第一級毒品，具有相當毒性，施用過量送醫甚至暴斃之新聞，時有所聞，原本就不可能像一般香菸一天抽個1 、2 包，而且海洛因施用過多會恍神，該人既然還可以進行打牌這種需要思考專注的活動，施用量不會太多。而且被告只有在2 樓才會聞到海洛因，2 樓雖需要裝2 台冷氣，但該打牌房間只有2 、3 坪，頂多裝1 台冷氣即可，另1 台冷氣應該是裝在別的房間，所以被告跟該施用海洛因之人同處一室之時間更短，何況當時已經5 月下旬接近夏天，屋內沒有冷氣，衡情也不會緊閉門窗，則被告實際上吸到之海洛因應該很少，但本件被告為警採集之尿液檢體經送驗結果，嗎啡濃度高達3516ng/ml ，有前揭尿液檢驗報告在卷可佐，其數值達行政院衛生福利部所定之濫用藥物尿液檢驗作業準則第15條第1 款之閾值300ng/ml之10倍以上。苟如被告所稱係因與客戶同處一室吸入海洛因之「二手菸」，當亦僅有低量之毒品反應，不致有上開尿液檢驗報告之結果，是被告所辯之真實性，實值存疑，難以採信。

㈢綜上所述，本件事證明確，被告辯解均不足採，其犯行堪以認定。

四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪，其持有毒品之低度行為應為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告有如犯罪事實欄所述之科刑及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於執行完畢後5 年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。爰審酌被告施用毒品，觀察勒戒不起訴處分後猶不知悔悟，惟吸毒僅係戕害自身身心，被告為高中肄業，現在從事冷氣空調的工作，月收入約新臺幣4 、5 萬元，家裡只剩下一個母親，需要其照顧扶養之智識、家庭生活、經濟狀況，及其犯罪之動機、目的、所生身心之危害等一切情狀，量處如主文所示之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官王淑月到庭執行職務。

刑事第十六庭審判長法 官 陳玉聰