臺灣臺中地方法院107年度原訴字第10號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 107年度原訴字第10號

公訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告

高志成

選任辯護人

林香均律師

被告

林國聖

選任辯護人

陳大俊律師

被告

吳承哲

選任辯護人

江燕鴻律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第32798 、32801 號、107 年度偵字第3138號、107 年度毒偵字第90、146號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、林國聖、高志成、吳承哲與真實姓名不詳、自稱「陳志漢」之成年男子均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，不得非法販賣或持有，竟分別為下列行為：

（一）林國聖、高志成與「陳志漢」共同基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於民國106 年11月初，由林國聖與「陳志漢」謀議以由林國聖負責在線上遊戲「老子有錢」網站散布販賣甲基安非他命之訊息，並與欲購毒者聯絡交易事宜後，通知「陳志漢」負責出貨交易甲基安非他命，「陳志漢」再指示高志成，由高志成攜帶「陳志漢」預先交付之甲基安非他命，前往與購毒者進行交易，並收取價款之方式，共同販賣第二級毒品甲基安非他命牟利，謀議既定，林國聖即以其持用之0000-000000 號行動電話透過網際網路註冊登入「老子有錢」網站，使用暱稱「豬羊變色123 」之帳號，並以內容有「藥頭《意即毒品賣家》豬」等字樣之照片作為其圖像，於106 年11月14日至同年12月5 日間，在「老子有錢」網站之「高雄咕嚕嚕」、「請進，，，台. . . 」等聊天室內，分別張貼發布內容為「（糖果圖示《意即甲基安非他命》）事實就是一車！」、「40＠＠」、「微信neos0987」等訊息，伺機尋找甲基安非他命買主，適臺中市政府警察局烏日分局警員見上開訊息後認暱稱「豬羊變色123 」之人涉有販賣毒品嫌疑，乃委由黃嘉煇佯裝買家，以「一代英雄好漢」之暱稱登入「老子有錢」網站，於同年11月19日16時29分起，在「老子有錢」網站上向暱稱「豬羊變色123 」之林國聖詢問所販賣甲基安非他命之品質、價格、交易方式等，林國聖告以價格及可先試用等語後，又透過通訊軟體微信以暱稱「林老師」（ID：neos0987）與暱稱「領悟」之黃嘉煇聯絡約定販賣甲基安非他命之價格為1 錢新臺幣（下同）8 千元，及交易之時間、地點後，林國聖即透過通訊軟體微信聯絡「陳志漢」，「陳志漢」再於106 年12月5 日20時30分許以通訊軟體微信通知暱稱「狠低調瑋」（ID：zchen1069 ）之高志成，高志成即透過通訊軟體微信先與暱稱「林老師」之林國聖聯絡後，再透過通訊軟體微信與佯裝買家之黃嘉煇確認交易時間、地點後，於同日22時30分許，將毛重為3.55公克（送驗淨重3.2813公克）之甲基安非他命1 包以紙袋包裝後，前往臺中市○○區○○路○段0 號「雋永邨餐廳」，與佯裝買家之黃嘉煇碰面交易甲基安非他命時，即遭埋伏之警員當場逮捕查獲，並扣得如附表一所示之物而未遂。

（二）林國聖於106 年12月6 日0 時12分許，又接獲佯裝購毒者之黃嘉輝以通訊軟體微信聯絡，詢問若欲再購買1 台兩（約37.5公克）甲基安非他命之價格，林國聖告以價格為6萬元，並約定交易地點為上址雋永邨餐廳，林國聖即透過通訊軟體微信聯絡吳承哲，與吳承哲相約見面後，共謀以由吳承哲提供車輛前往交易，並出資購買甲基安非他命供販賣之用，嗣與購毒者完成交易後，扣除購買甲基安非他命之成本3 萬元，其餘獲利3 萬元由林國聖與吳承哲以1比2 之比例分配之方式，共同販賣第二級毒品甲基安非他命牟利，謀議既定，林國聖與吳承哲即共同基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於同日10時許，由吳承哲駕駛其所有之車牌號碼000-0000號自用小客車搭載林國聖前往高雄市光華路與青年路交岔路口附近某處，向真實姓名不詳、綽號「柚子」之成年男子販入第二級毒品甲基安非他命共13包（總淨重約41.6737 公克，純質淨重約23.1822 公克）。林國聖與吳承哲販入欲供販賣之用之甲基安非他命後，吳承哲竟另行起意，向林國聖提議改以冰糖偽充甲基安非他命與購毒者進行交易，交易所得6 萬元，則由林國聖與吳承哲平分，經林國聖同意後，林國聖與吳承哲乃基於己意中止上開賣第二級毒品之行為而未遂。嗣林國聖與吳承哲改基於詐欺取財之犯意聯絡，於同日12時許，一同駕駛上開自小客車前往上址雋永邨餐廳，林國聖與佯裝購毒者之黃嘉煇碰面後，黃嘉煇表示要先看貨，並在前開自小客車副駕駛座置物箱內看到多包毒品後，即佯稱其要去領錢等語，林國聖與吳承哲乃駕駛前開自小客車至臺中市○○區○○路○段000 號加油站等候，嗣於同日13時50分許，由林國聖攜帶吳承哲提供之冰糖1 包下車，在上址加油站廁所外，欲與黃嘉煇進行交易時（詐欺取財部分未據起訴），為埋伏之警員當場逮捕查獲，並在林國聖身上扣得如附表二編號所示之冰糖1 包，另徵得林國聖與吳承哲之同意後，在前開自小客車內搜索扣得如附表二編號所示之物。

二、林國聖前於104 年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於104年9 月9 日執行完畢出所，並經臺灣高雄地方檢察署檢察官以104 年度毒偵字第1485號為不起訴處分確定。詎林國聖不知戒絕，竟於上開觀察、勒戒執行完畢後5 年內之106 年12月5 日5 時至6 時許，基於施用第二級毒品之犯意，在其位於高雄市○○區○○路00巷0 號2 樓之住處內，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內加熱燒烤，再吸食其霧化氣體之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次；另基於施用第一級毒品之犯意，於106 年12月6 日6 時許，在其上址住處內，以將海洛因摻入香菸內點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。

三、吳承哲前於101 年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於102年1 月4 日執行完畢釋放，並經臺灣桃園地方檢察署檢察官以101 年度毒偵字第3860號為不起訴處分確定。詎吳承哲不知戒絕，竟於上開觀察、勒戒執行完畢後5 年內之106 年12月6 日13時許，基於施用第一級毒品之犯意，在臺中市西屯區中清路三段某處，以將海洛因摻水置於注射針筒內注入體內之方式，施用第一級毒品海洛因1次；另基於施用第二級毒品之犯意，於同上時、地施用海洛因之後，即以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內加熱燒烤，再吸食其霧化氣體之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。

四、案經臺中市警察局烏日分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言；此項機會提供型之誘捕行為，純屬偵查犯罪技巧之範疇，因無故入人罪之教唆犯意，亦不具使人發生犯罪決意之行為，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。故依「釣魚」方式所取得之證據資料，若不違背正當法定程序，法律不予禁止，原則上尚非無證據能力。而司法警察之「陷害教唆」，則係指行為人原不具犯罪之故意，純因警方之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言；此項犯意誘發型之誘捕偵查，因係司法警察以引誘、教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪意思或傾向之人萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕，因嚴重違反刑罰預防目的及正當法律程序原則，其依此所取得之證據自不具正當性，應無證據能力（最高法院103 年度台上字第4008號判決意旨參照）。查本案乃因被告林國聖於106 年11月14日至同年12月5 日間，在「老子有錢」網站之聊天室內，以內容有「藥頭《意即毒品賣家》豬」等字樣之照片作為其圖像，分別張貼發布內容為「（糖果圖示《意即甲基安非他命》）事實就是一車！」、「40＠＠」、「微信neos0987」等販賣甲基安非他命訊息及聯絡方式，經警發現後，委由黃嘉煇佯裝買家以「有甜嗎？」、「有外送嗎？」、「1 台多少？多重？」等隱晦言詞向被告林國聖探詢，並未明示要購買毒品或何種毒品，被告林國聖即告以價格及可先試用等語，嗣確認交易之時間、地點後，被告林國聖即聯絡「陳志漢」，由「陳志漢」通知被告高志成前往交易；嗣黃嘉煇另詢以「我老闆說要一台要你報價」等語時，被告林國聖亦直接告以一台兩甲基安非他命之價格，及若一次購買3 台兩之優惠價格，並於確認交易時間、地點後，即聯絡被告吳承哲前往販入甲基安非他命供販賣之用，可見被告林國聖、高志成、吳承哲自始即有販賣毒品之故意，警方並無故入人罪之教唆犯意，因此所取得之證據資料，既未違背正當法定程序，自有證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦定有明文。查本案後引具有傳聞性質之證人證述及書面證據資料，均為被告以外之人審判外之陳述而屬傳聞證據，公訴人及被告3 人、辯護人於本院準備程序、審理時對於上開具傳聞性質之證人證述及其他證據資料之證據能力，均表示同意作為證據或沒有意見，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌相關證人證述及其他證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，上開具傳聞性質之證人證述及相關證據資料，自得做為證據。

貳、實體部分：

一、前揭犯罪事實欄一（一）、（二）部分之犯罪事實，業據被告林國聖、高志成於本院審理時坦承不諱，被告吳承哲於本院審理時亦供承被告林國聖向伊表示欲與其一同前往臺中市販賣甲基安非他命，其後伊與林國聖一同前往購買甲基安非他後，再一同駕駛伊所有之車號000-0000號自小客車前往臺中市，在臺中市○○路○段000 號之加油站，由被告林國聖攜帶伊所提供之冰糖1 包與購毒者進行交易等情不諱（見本院卷㈠第165 ～166 頁），並經證人黃嘉煇於警詢及偵訊時證述其受警方委託佯裝買家透過通訊軟體微信與暱稱「林老師」之被告林國聖聯絡交易甲基安非他命事宜，嗣高志成於106 年12月5 日22時30分許，至上址「雋永邨餐廳」欲與其交易時，為警查獲後，其再透過通訊軟體微信與被告林國聖聯絡，約定於106 年12月6 日13時50分許，在臺中市○○區○○路○段000 號交易甲基安非他命，因而查獲被告林國聖等情甚詳（見106 年度偵字第32798 號卷《下稱偵32798 卷》第12～13、54～55頁），復有「老子有錢」網站之截圖15張、通訊軟體微信截圖18張（見106 年度偵字第32801 號卷《下稱偵32081 卷》第22～28頁、偵32798 卷第8 ～11頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表2 份、贓物認領保管單1 份、自願受搜索同意書、臺中市政府警察局烏日分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各2 份、106 年12月5 日查獲現場及扣案物照片32幀、106 年12月6 日查獲現場及扣案物照片47幀、車輛詳細資料報表1 紙在卷可稽（見偵32798 號卷第14～17、20、21～26、31～38頁、警卷第14～21、26～37、40頁），及扣案如附表一、附表二編號1 至7 所示之物可佐。且扣案如附表一編號1 、附表二編號1 所示之物經送驗結果，均經檢出第二級毒品甲基安非他命成分，亦有衛生福利部草屯療養院106 年12月19日草療鑑字第1061200255號、第0000000000號、106 年12月20日草療鑑字第1061200257號、第0000000000號鑑驗書各1 份附卷為憑（見偵32798 卷第64～67頁、偵32801卷第96～98、101頁）

二、訊據被告吳承哲雖矢口否認販賣第二級毒品未遂之犯行。辯稱：林國聖以電話請我提供甲基安非他命，我跟他說見面再講，我開車去找林國聖，林國聖在車上跟我說要賣甲基安非他命，我跟他提議要賣冰糖，我跟人家約好要買甲基安非他命，剛好林國聖找我，跟我一起去買甲基安非他命，我們一起去臺中，抵達臺中時，買家有到我們車旁，我拿冰糖給他看，對方說不用驗了，他要去領錢，我拿冰糖給林國聖下車交易，我在車上等，之後就被警察查獲了云云。惟查：

（一）被告吳承哲與林國聖意圖營利而販入甲基安非他命之情，業據證人即共同被告林國聖於偵訊時證稱：106 年12月6日6 、7 時許，我用微信打給吳承哲，跟他約好在高雄市三多路與光華路口碰面，講好中午要來臺中販賣1 台兩甲基安非他命的事，同日10時許，吳承哲載我一起去高雄市光華路與青年路口，吳承哲向綽號「柚子」之人購買甲基安非他命3 萬元，當天10時許購買完毒品有講獲利如何計算，我跟吳承哲說成功了要怎麼分，約定是他2 我1 ，因為毒品他提供的，當時講好賣6 萬元，扣掉成本3 萬元，淨利3 萬元，我拿1 萬元，吳承哲拿2 萬元等語（見偵32801 卷第78頁）；及於本院審理時證稱：高志成被逮捕後，對方用微信跟我聯絡，叫我帶1 台兩約38公克來臺中，那時講好價錢是6 萬元，我後來就聯絡吳承哲，我們約在高雄市三多路碰面，我有提到要跟他一起到臺中賣甲基安非他命，吳承哲答應，吳承哲開車載我去向綽號「柚子」之人購買13包甲基安非他命3 萬元，我們跟「柚子」講我們需要的數量，「柚子」就拿這些過來，這13包就是要賣給喬裝購毒者之人，我們把13包甲基安非他命放在副駕駛座置物盒內，買完毒品之後吳承哲才提議要用冰糖去騙購毒者，冰糖是吳承哲提供，我們輪流駕駛一起開吳承哲的車去臺中，我交付給佯裝買家的東西是冰糖等語甚詳（見本院卷㈡第49～56頁）。此與被告吳承哲於偵訊時供稱：（問：《提示林國聖偵訊筆錄》林國聖說當時講好賣6 萬元，扣掉當時購買的毒品3 萬元，淨利3 萬元，他拿1 萬元，你拿2 萬元？）是，一開始有這樣說，說要賣真的毒品的時候，是以上開方式分，林國聖跟我去買完毒品後，我跟他說沒有要賣真的毒品，要賣假的等語（見偵32801卷第84頁背面）亦屬相符。綜合上開證人即共同被告林國聖證述及被告吳承哲之供述可知，被告吳承哲與林國聖已合意一同前往臺中市販賣甲基安非他命，乃一同前往販入欲供販賣所用之13包甲基安非他命3 萬元，並約定好販賣甲基安非他命所得6 萬元，扣除被告吳承哲負擔之購毒費用3 萬元後，由提供毒品之被告吳承哲分得3 分之2 之獲利，原聯絡交易事宜之被告林國聖則可分得3 分之1 之獲利等分配方式，係於購毒之後，被告吳承哲始另行起意，提議改以冰糖偽充甲基安非他命進行交易。此外，參以扣案如附表二編號1 所示之甲基安非他命13包合計淨重多達41.6737 公克，遠逾一般施用毒品者所需之數量，而與被告林國聖原約定販賣之甲基安非他命重量（即1 台兩，約37.5公克）若合符節，由此益徵證人即共同被告林國聖所證其與被告吳承哲一同前往向綽號「柚子」之人購買之扣案13包甲基安非他命係預備供販賣與購毒者之數量等語，應屬實在。是被告吳承哲辯稱伊與被告林國聖碰面時，伊即提議要賣冰糖云云，不足採信。

（二）至被告吳承哲之辯護人辯護意旨雖以：被告吳承哲前在106 年5 月23日將冰糖充作甲基安非他命出售詐騙，涉犯詐欺取財未遂罪，經臺灣彰化地方法院以106 年度簡字第1579號判決判處有期徒刑3 月確定，可佐證被告吳承哲確係欲以冰糖充作甲基安非他命等語，並提出上開刑事簡易判決書1 份為憑（見本院卷㈠第172 頁）。惟被告吳承哲前於106 年間亦曾因涉嫌販賣第二級毒品案件經檢察官提起公訴（嗣經臺灣橋頭地方法院以106 年訴字第161 號判決判處有期徒刑3 年7 月確定），可見被告吳承哲前除曾以冰糖偽充甲基安非他命詐欺購毒者外，亦曾直接販賣甲基安非他命圖利，並非一貫以冰糖偽充甲基安非他命作為其犯罪方式，被告吳承哲各別犯罪所涉罪嫌為何，自應就個案犯罪事實認定之，尚難以被告吳承哲前案曾以冰糖偽充甲基安非他命販賣，即遽予推認本案被告吳承哲一開始並無與被告林國聖共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡而販入甲基安非他命之犯行，是辯護人此部分辯護意旨，亦不足為被告吳承哲有利之認定。

（三）綜上，被告吳承哲乃與被告林國聖合意一同前往臺中市販賣甲基安非他命，而一同前往販入預備供販賣之甲基安非他命，並約定好獲利分配方式之後，始另行起意以冰糖偽充甲基安非他命詐欺購毒者，被告吳承哲辯稱並無與被告林國聖販賣第二級毒品之犯意聯絡云云，不足採信。

三、又政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導教民眾遠離毒品，媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為民眾所熟悉。政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。況且，販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除經坦承犯行或價量均達到明確外，委難察得實情，但販賣毒品係重罪，若無利可圖行為人應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣毒品之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，而縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。查被告林國聖、高志成、吳承哲甘冒遭到查緝判處重刑之危險，分別在網路上散布販毒訊息、攜帶毒品前往交易，及販入大量毒品供交易所用，顯見本案販賣甲基安非他命犯行對被告3 人而言，確屬有利可圖，被告3 人始願為之，參以被告林國聖自承伊係因缺錢購毒，才會再販賣毒品；並供述其與被告吳承哲原約定售出毒品後之獲利分配方式（見本院卷㈠第31頁、偵32801 卷第78頁背面）；被告高志成則供稱其每賣出1 萬元，可分得3 千元報酬等語（見偵32798 卷第7 頁），足認被告3 人所犯本案販賣甲基安非他命犯行，確均有從中獲利之意圖甚明。

四、被告林國聖前揭犯罪事實欄三部分施用第一、二級毒品之犯罪事實，亦據被告林國聖於偵訊及本院審理時坦承不諱，且被告林國聖於106 年12月6 日22時許經警採集其尿液後，送請詮昕科技股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA ）初步檢驗，及以氣相／液相層析質譜儀確認檢驗，結果確呈嗎啡（即海洛因代謝物）及甲基安非他命陽性反應，此有臺中市政府警察局烏日分局勘察採證同意書、委託鑑驗尿液與真實姓名對照表、詮昕科技股份有限公司106 年12月25日6C000000號濫用藥物尿液檢驗報告在卷可稽（107 年度毒偵字第146號卷第26、27、51頁）。又被告林國聖前於104 年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於104 年9 月9 日執行完畢出所，並經臺灣高雄地方檢察署檢察官以104 年度毒偵字第1485號為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷為憑，是被告林國聖於觀察、勒戒執行完畢釋放後，5 年以內再犯本件施用第一、二級毒品犯行之事證明確。

五、被告吳承哲前揭犯罪事實欄四部分施用第一、二級毒品之犯罪事實，業據被告吳承哲於警詢、偵訊及本院審理時坦承不諱，且被告吳承哲於106 年12月6 日15時50分許經警採集其尿液後，送請詮昕科技股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA ）初步檢驗，及以氣相／液相層析質譜儀確認檢驗，結果確呈嗎啡（即海洛因代謝物）及甲基安非他命陽性反應，此有臺中市政府警察局烏日分局勘察採證同意書、委託鑑驗尿液與真實姓名對照表、詮昕科技股份有限公司106 年12月25日6C120037號濫用藥物尿液檢驗報告在卷可稽（見警卷第12、13頁、107 年度毒偵字第3138號卷第13頁）。此外，並有扣案如附表二編號8 至10所示之物足佐，且扣案如附表二編號8 所示之物經送驗結果，確經檢出第一級毒品海洛因成分，亦有衛生福利部草屯療養院106 年12月19日草療鑑字第0000000000號鑑驗書1 份附卷為憑（見偵32801 卷第99頁）。又被告吳承哲前於101 年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於102 年1 月4 日執行完畢釋放，並經臺灣桃園地方檢察署檢察官以101 年度毒偵字第3860號為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷為憑。是被告吳承哲於觀察、勒戒執行完畢釋放後，5 年以內再犯本件施用第一、二級毒品犯行之事證明確。

六、綜上所述，被告吳承哲所辯，並無足採，被告林國聖、高志成自白犯行，又被告吳承哲自白施用第一、二級毒品犯行部分，則與事實相符，堪可採信。本案事證明確，被告林國聖、高志成如犯罪事實欄一（一）所示犯行、被告林國聖、吳承哲如犯罪事實欄一（二）所示犯行，及被告林國聖、吳承哲如犯罪事實欄二、三所示施用第一、二級毒品犯行，均堪認定，應予依法論科。

七、論罪科刑：

（一）查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所稱之第二級毒品，不得持有或販賣。按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為( 1)意圖營利而販入，( 2)意圖營利而販入並賣出，( 3)基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述( 1) 、( 2)販賣罪之著手，其中( 3)之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，則賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準（最高法院101 年度第10次刑事庭會議決議意旨參照）。又俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100 年度台上字第4498號判決意旨參照）。

（二）是核被告林國聖、高志成如犯罪事實欄一（一）所為，及被告林國聖、吳承哲如犯罪事實欄一（二）所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。被告林國聖、吳承哲如犯罪事實欄二、三所為，則均係犯毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項之施用第一、二級毒品罪。

（三）被告林國聖、吳承哲如犯罪事實欄一（二）部分意圖販賣而販入第二級毒品甲基安非他命並持有之，雖另成立毒品危害防制條例第5 條第2 項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，惟與販賣第二級毒品未遂罪間，具有法條競合之關係，應擇一重之販賣第二級毒品未遂罪論處。被告3 人各次為販賣而持有（含持有逾一定數量）甲基安非他命之低度行為，又被告林國聖、吳承哲為施用而持有第一、二級毒品之低度行為，應各為其販賣或施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

（四）被告林國聖、高志成與「陳志漢」就犯罪事實欄一（一）部分犯行，又被告林國聖與吳承哲就犯罪事實欄一（二）部分犯行，分別有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

（五）被告林國聖、高志成已著手實施犯罪事實欄一（一）販賣第二級毒品之構成要件行為，僅因證人黃嘉煇並無實際收受甲基安非他命之真意，事實上被告林國聖、高志成與黃嘉煇彼此間並不能真正完成買賣毒品之行為，為未遂犯，業如前述，爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之。

（六）按行為始於著手，著手之際，有如何之犯意，即應負如何之故意責任。另行起意，係指原有犯意之構成要件行為已經完成，或因某種原因出現，停止原來之犯罪行為，而增加一個新的犯意產生，實行另一犯罪行為之謂，至於被害客體是否同一則不問；惟因其係在前一犯罪行為停止後（即前一犯罪行為既遂、未遂或中止等），又另起犯意實行其他犯罪行為，故為數罪（最高法院101 年度台上字第282 號判決意旨參照）。次按「已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生者，減輕或免除其刑。結果之不發生，非防止行為所致，而行為人已盡力為防止行為者，亦同。」刑法第27條第1 項定有明文。此即中止未遂（中止犯）及準中止未遂（準中止犯）之規定。所謂「因己意」，僅須出於行為人自願之意思，而非受外界足以形成障礙之事由或行為人誤以為存在之外界障礙事由之影響，即足當之，至於動機是否具有倫理性、道德性，則非所問（最高法院103 年度台上字第4109號判決意旨參照）。被告林國聖、吳承哲犯罪事實欄一（二）部分犯行，乃被告林國聖先與佯裝購毒者聯絡交易毒品事宜，嗣與被告吳承哲共同意圖販賣營利而販入第二級毒品甲基安非他命後，因被告吳承哲提議以冰糖偽充甲基安非他命進行交易，另行起意詐欺，出於渠2 人自願之意思而未繼續販賣行為，未將所販入之甲基安非他命交付予購毒者，並非受外界障礙事由之影響而中止其販賣行為，堪認被告林國聖、吳承哲係因己意而中止其販賣第二級毒品之犯行甚明。是被告林國聖、吳承哲雖意圖販賣營利而販入第二級毒品甲基安非他命，已著手於販賣第二級毒品之實行，惟因己意中止，為中止犯。又本院酌以被告林國聖、吳承哲中止犯行之情節，認尚無免除其刑之必要。從而，就本案被告林國聖、吳承哲販賣第二級毒品未遂之犯行，爰依刑法第27條第1 項前段之規定，減輕其刑。

（七）被告林國聖所犯如犯罪事實欄一（一）、（二）所示2 次共同販賣第二級毒品未遂罪、如犯罪事實欄二所示施用第

一、二級毒品罪；又被告吳承哲所犯如犯罪事實欄一（二）所示共同販賣第二級毒品未遂罪、如犯罪事實欄三所示施用第一、二級毒品罪，犯意各別，各次行為分別獨立，均應予分論併罰。

（八）被告林國聖前於103 年間因毀損案件，經臺灣高雄地方法院以104 年度原簡字第10號判決判處有期徒刑3 月確定；同年又因偽造文書等案件，經同院以104 年度簡字第2277號判決判處有期徒刑3 月、2 月確定；上開3 罪，嗣經同院以104 年度聲字第3796號裁定定應執行有期徒刑6 月確定，於105 年3 月15日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份為憑，其於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除販賣第二級毒品（未遂）罪之法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，應分別依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

（九）被告林國聖、高志成於偵查及本院審理時均自白本案販賣第二級毒品未遂犯行，應分別依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，被告高志成部分並依法遞減其刑。被告林國聖犯罪事實欄一（一）所示犯行，除法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，應依法先加重後遞予減輕之；其犯罪事實欄一（二）所示犯行，除法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，應依法先加重後，先依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑，再依刑法第27條第1 項前段遞予減輕之。

（十）按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」亦即先須被告有供述毒品來源，警方或偵查犯罪機關據以查獲其他正犯或共犯之結果，二者兼備並有因果關係，始能獲上述減輕或免除其刑之寬典。倘被告雖有陳述毒品來源，但警方或偵查犯罪機關並未破獲其他正犯或共犯，即與上述規定減輕或免除其刑之要件不合。查被告高志成於警詢時雖曾供稱其所販賣之毒品甲基安非他命來源為自稱「陳志漢」之成年男子，並提供該人使用之金融帳戶帳號予警方查證，惟經檢警偵查後，尚未查獲該自稱「陳志漢」之人，有臺灣臺中地方檢察署107年3月13日中檢宏海106偵32798字第1079008873號函、臺中市政府警察局烏日分局107 年3 月12日中市警烏分偵字第1070009540號函各1 份在卷可參（見本院卷㈠第191 、206 頁），自難認已因被告高志成供述而查獲其毒品來源，從而本案被告高志成並無從適用毒品危害防制條例第17條第1 項之規定，減輕或免除其刑，併予敘明。

（）爰審酌被告林國聖、高志成、吳承哲均正值青壯，被告林國聖、吳承哲，素行非佳，被告高志成在因本案為警查獲前，則無其他犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表3 份在卷可參，被告3 人明知毒品對我國社會之安寧秩序及國人之身心健康可能產生之危害至鉅，政府三令五申禁絕毒品交易，竟仍意圖營利販賣第二級毒品，助長毒品之流通與氾濫，且被告林國聖與吳承哲犯罪事實欄一（二）部分共同販入之第二級毒品數量非少，惟被告3 人販賣第二級毒品犯行均屬未遂，又被告林國聖、吳承哲施用第一、二級毒品，所為戕害其身心甚鉅，分別考量被告3 人之素行、犯罪動機、手段、犯罪參與情節，及被告吳承哲僅坦承施用毒品犯行，被告林國聖、高志成則均坦承全部犯行，並積極配合查緝毒品來源，尚有悔意之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，就被告林國聖、吳承哲所犯施用第二級毒品罪部分，均諭知易科罰金之折算標準，並就被告林國聖、吳承哲所處不得易科罰金之各罪，分別定其應執行之刑。

（）被告高志成之辯護人雖以被告高志成前無刑事犯罪紀錄，而請求本院宣告緩刑。惟衡酌毒品氾濫不僅戕害國民個人身心，對於社會治安、風氣亦有危害，是我國依法嚴令禁止製造、運輸、販賣毒品等行為，以截堵毒品來源，拔除貽害之本，杜絕流入之途，被告高志成為具有相當社會經驗之成年人，對於毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪，及法律立有重典處罰乙節，自當有所知悉，卻仍欲販賣毒品牟利，助長毒品氾濫，參以其為警查獲時，經扣得之甲基安非他命數量非少，若非經警及時予以查獲，將對社會治安及人民健康造成相當程度之危害，本院審酌上情，認顯然不適合對被告高志成本案販賣第二級毒品未遂之犯行予以宣告緩刑，併予敘明。

（）沒收部分：

１、按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；犯毒品危害防制條例第4 條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第18條第1 項前段、第19條第1 項分別定有明文。又供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定；前開沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2 項、第4 項亦有明文。

２、按共同正犯因相互間利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，故非僅就自己實行之行為負其責任，並對該犯罪構成要件要素有犯意聯絡範圍內，對於他正犯所實行之行為，亦應共同負責。對於他正犯持以供犯罪所用之物，本於責任共同原則，如合於沒收之規定，亦應為沒收之諭知。惟幫助犯僅係對於犯罪構成要件以外行為為加工，並無共同犯罪之意思，自不適用該責任共同原則，對於正犯所有供犯罪所用之物，亦為沒收之諭知。又有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，固經104 年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，而改採應就各人實際分受所得之財物為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解。惟違禁物、供犯罪所用或犯罪預備之物、因犯罪所生之物之沒收，由於兼具保安處分以杜再犯之性質，仍有共同正犯責任共同原則之適用（最高法院91年度台上字第5583號、101 年度台上字第4554號、105 年度台上字第1156號判決意旨參照）。

３、本件扣案如附表一編號1 所示之甲基安非他命6 包、如附表二編號1 所示之甲基安非他命13包，均為查獲之第二級毒品；又如附表二編號8 所示之海洛因1 包，為查獲之第一級毒品，均屬違禁物，不問屬於犯人與否，應分別依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬之；直接用以盛裝上開毒品之包裝袋既係用於包裹毒品，防其裸露、逸出、潮濕，便於持有，且其上已沾黏毒品而無從析離，應整體視之為毒品，併予沒收銷燬之；至因送鑑用磬之部分毒品既已不存在，自毋庸為沒收銷燬之宣告。

４、扣案如附表一編號2 所示之分裝袋，為被告高志成所有，預備供共同販賣毒品所用之工具，業據被告高志成供承在卷；扣案如附表二編號9 、10所示之物，分別為被告吳承哲所有，供其施用第一、二級毒品所用之物，亦據被告吳承哲供承在卷，均應依刑法第38條第2 項前段之規定沒收之。扣案如附表一編號3 至6 所示之物，為被告高志成犯犯罪事實欄一（一）部分販賣第二級毒品未遂犯行所用之物；扣案如附表二編號6 所示之物，為被告林國聖犯犯罪事實欄一（一）、（二）部分販賣第二級毒品未遂犯行聯絡所用之物；又扣案如附表二編號7 所示之物，為被告吳承哲犯犯罪事實欄一（二）部分販賣第二級毒品未遂犯行聯絡所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定沒收之。

５、至被告高志成於106年12月5日為警查獲時，雖另經警扣得0000-000000 號行動電話1 支、藍色藥丸17顆、黑色藥丸12顆、德國黑色藥丸4 顆、生精片5 包、透明液體2 瓶、吸食器1 組、作帳資料1 張、現金1 萬4 千元，惟被告高志成供稱0000-000000 號行動電話並未供作本案販賣第二級毒品未遂犯行聯絡使用，又其他扣案物亦無證據足認與本案犯行有關，爰均不予諭知沒收。又扣案如附表二編號2 至5 所示之物，乃被告吳承哲分裝冰糖用以偽充甲基安非他命進行交易所用，乃被告林國聖與吳承哲犯詐欺取財未遂罪所用之物，並非犯本案販賣第二級毒品未遂罪所用，而此部分詐欺取財犯行，並未據檢察官提起公訴，本院就此部分扣案物，爰不予諭知沒收。另被告林國聖、吳承哲於106 年12月6 日為警查獲時，雖另經警扣得0000-000000 號行動電話（SAMSUMG 廠牌）、0000-000000 號行動電話（IPHONE廠牌）、ASUS廠牌行動電話各1 支，及手槍1 支、第三級毒品毒咖啡3 包等物，惟被告林國聖、吳承哲分別供稱該2 支行動電話並未供作本案販賣第二級毒品未遂犯行聯絡使用，又其他扣案物亦無證據足認與本案犯行有關，爰均不予諭知沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項、第10條第1 項、第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第25條、第27條第1 項、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第38條第2 項、第51條第5 款、第40條之2 第1 項，判決如主文。

本案經檢察官楊凱婷提起公訴，檢察官沈淑宜到庭執行職務。