臺灣臺中地方法院107年度訴字第880號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　107年度訴字第880號

公訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告

湯翔合

選任辯護人

馮鉦喻律師（法律扶助律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第5744號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、湯翔合明知大麻屬毒品危害防制條例公告列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，以其所有門號0000000000號行動電話作為聯繫毒品交易事宜之工具，分別為下列行為：

（一）於民國106 年12月底晚間某時許，林美里與鍾杰軒欲向湯翔合購買大麻，由鍾杰軒以所有之行動電話通訊軟體LINE（暱稱「88」）與湯翔合所有之上開門號行動電話通訊軟體LINE（暱稱「湯納豆桑」）聯繫交易大麻事宜後，在臺中市西屯區河南路與上安路口，湯翔合以新臺幣（下同）9,000 元之價格，販賣交付大麻1 包（含袋重約10公克）予鍾杰軒，並向鍾杰軒收取9,000 元，而完成交易。

（二）於107 年1 月間某時許，林美里與鍾杰軒欲向湯翔合購買大麻，由鍾杰軒以所有之行動電話通訊軟體LINE（暱稱「88」）與湯翔合所有之上開門號行動電話通訊軟體LINE（暱稱「湯納豆桑」）聯繫交易大麻事宜後，在臺中市西屯區上石路與智慧街口，湯翔合以2,000 元之價格，販賣交付大麻2 包（含袋重各約0.8 公克）予鍾杰軒，並向鍾杰軒收取2,000 元，而完成交易。

（三）於107 年2 月20日凌晨2 時許，林美里與鍾杰軒欲向湯翔合購買大麻，由林美里以所有之行動電話通訊軟體LINE（暱稱「M&M 」）與湯翔合所有之上開門號行動電話通訊軟體LINE（暱稱「湯納豆桑」）聯繫交易大麻事宜後，於當日凌晨4 時許，在臺中市北屯區熱河路與旅順路口之「民俗公園」，湯翔合以8,000 元之價格，販賣交付大麻1 包（含袋重約10公克）予林美里，於待收取8,000 元價金之際，不滿湯翔合先前交易大麻偷斤減兩之鍾杰軒埋伏於附近，上前理論，2 人發生爭執，林美里則騎乘車牌號碼000-000 號普通重型機車先行離去。湯翔合見林美里未支付價金即取走大麻，旋即騎乘車牌號碼000-000 號普通重型機車追趕，迨至臺中市北屯區松安街與松竹路口，另基於強制及傷害他人身體之犯意，騎乘上開機車撞擊林美里騎乘之機車後車尾，致林美里人、車倒地，且林美里隨身攜帶之粉紅色手提包亦掉落於路面，湯翔合即取走上開粉紅色手提包，以此強暴之手段，妨害林美里對於上開粉紅色手提包管理使用之權利，並使林美里因人車倒地而受有四肢多處擦挫傷之傷害。嗣湯翔合因未於上開粉紅色手提包內尋獲上開交易之大麻，即將上開粉紅色手提包丟棄於臺中市北屯區中清西一街2 之4 之4 號前。林美里不甘上開粉紅色手提包遭湯翔合取走而報警處理，經警調閱監視器錄影畫面後，於同日上午7 時30分許，在臺中市○○區○○路00號逮捕湯翔合，並扣得湯翔合所有、供犯罪事實一㈠、㈡、㈢所示之販賣大麻聯絡用之SAMSUNG 廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 枚）及販賣後剩餘之第二級毒品大麻1 盒（煙草部分：驗餘淨重2.3282公克；種子部分：驗餘淨重0.2080公克）。

二、案經臺中市政府警察局第五分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

（一）按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。其立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。本案判決下列所引用被告湯翔合以外之人於審判外之陳述，對被告而言，性質上均屬傳聞證據，惟經被告、辯護人於本院準備程序時均表示沒有意見（見本院卷第33頁），且經本院審理時予以提示並告以要旨，經公訴人、被告及辯護人表示意見，均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審認上開證據作成時之情況，應無違法取證或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5規定，自有證據能力。

（二）又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本案判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

（一）上開事實，迭據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱，並經證人林美里、鍾杰軒於警詢、偵訊時證述明確，復有中國醫藥大學附設醫院107 年2 月20日診字第588769號診斷證明書、自願受搜索同意書、臺中市政府警察局第五分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲照片、被告與林美里、鍾杰軒連絡販賣毒品（大麻）LINE對話紀錄翻拍照片、現場監視器錄影畫面翻拍照片、臺中市第五分局偵查隊110 報案紀錄單、臺中市政府警察局107 年4 月3 日中市警鑑字第1070025640號鑑定書、車輛詳細資料報表在卷可稽，足見被告之自白俱與事實相符。

（二）按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減分量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難查得其交易實情，但販賣毒品係重罪，且毒品量微價高，取得不易，若非有利可圖，一般人當無甘冒重度刑責而提供毒品給他人之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。被告與證人林美里、鍾杰軒均非屬至親，又屬有償行為，且被告並有親自騎乘機車前往約定地點，交付毒品予證人林美里、鍾杰軒及收取對價之情，苟被告無利潤可圖，衡情應無冒遭供出來源而被查緝法辦之風險，並至約定地點舟車勞頓往來奔波之辛勞，而使證人林美里、鍾杰軒取得毒品之理。佐以被告於審理時亦供稱：我只是有賺一些，自己施用的量差等語（見本院卷第121 頁背面），顯見本案販賣大麻犯行對被告而言，確屬有利可圖，其始願為之，被告所為犯罪事實一㈠、㈡、㈢所示販賣大麻犯行，確有從中獲利之意圖甚明。

（三）綜上以觀，本案事證明確，被告上揭犯行均堪認定，皆應予依法論科。

三、論罪科刑之理由：

（一）核被告就犯罪事實一㈠、㈡及㈢販賣大麻之所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；另犯罪事實一㈢致林美里受傷及取走粉紅色手提包所為，則係犯刑法第277 條第1 項傷害罪、第304 條第1 項強制罪。被告各次為販賣而持有第二級毒品大麻之低度行為，應分別為其販賣第二級毒品大麻之高度行為所吸收，皆不另論罪。被告就犯罪事實一㈠、㈡、㈢雖同時販賣第二級毒品大麻予證人林美里、鍾杰軒，惟毒品危害防制條例第4條第2 項販賣第二級毒品之罪，其所保護之法益，為國民健康及社會安全之社會法益，故被告雖同時間販賣第二級毒品予證人林美里、鍾杰軒，其結果僅侵害一個社會法益，而觸犯同一罪名，僅論以一罪。

（二）被告就犯罪事實一㈢致林美里受傷及取走粉紅色手提包之行為，係以一行為同時觸犯上開傷害及強制2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之傷害罪處斷。

（三）被告所犯上開3 次販賣第二級毒品罪、1 次傷害罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

（四）被告前於102 年間因詐欺案件，經本院以102 年度易字第1531號判決判處有期徒刑4 月確定，於103 年10月3 日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可佐，其於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之4 罪，俱為累犯，除所犯販賣第二級毒品罪法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，僅就有期徒刑、罰金刑部分各依刑法第47條第1 項之規定，分別加重其刑。

（五）被告就犯罪事實一㈠至㈢所示販賣第二級毒品部分之犯行，業於偵查及審判中均自白，有各該筆錄在卷為憑，揆諸首揭規定，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑，並與上開累犯加重事由依法先加後減之（即就法定刑為有期徒刑、罰金刑部分應依法先加後減，至法定刑為無期徒刑部分則未依累犯規定加重，僅予減輕其刑）。

（六）被告於警詢時供稱：我跟張凱翔最後1 次交易是在107 年2 月19日晚上11時許，在臺中市西屯區河南路與漢口路口交易，該次我跟他以7,000 元跟他購買10公克的大麻，1手交錢1 手交貨，交易成功，也就是我遭警方逮捕我販賣給林美里的大麻等語（見偵卷第165 頁背面），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表附卷可參；偵訊時證稱：107 年2 月19日晚上11時至12時先用上開通訊軟體跟張凱翔聯絡，約在河南路漢口路85度C 對面，他走路過來，我騎機車過去，我以7,000 元跟他買10公克大麻，大麻用1 包夾鏈袋包，錢有交給他等語（見偵卷第171 頁）；審理時供稱：107年2 月20日賣給林美里之大麻是張凱翔賣給我的等語（見本院卷第122 頁背面），嗣臺中市政府警察局第五分局確因被告前開供述，而查獲被告之毒品來源張凱翔，並經臺灣臺中地方檢察署檢察官起訴張凱翔於107 年2 月19日晚間11時許販賣大麻予被告等情，有臺中市政府警察局第五分局解送人犯報告訴書（見偵卷第220 至221 頁）、臺灣臺中地方檢察署檢察官107 年度偵字第6312號、第7220號起訴書1 份附卷可稽，故犯罪事實一㈢合於毒品危害防制條例第17條第1 項之規定，又該條項固規定供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，惟綜觀被告犯罪情節、犯罪所生之危害及其指述之來源所能防止杜絕毒品氾濫之程度等情狀，認尚無免除其刑之必要。爰就被告犯罪事實一㈢所示販賣大麻之犯行，減輕其刑，並與上開累犯加重事由依法先加後遞減之（即就法定刑為有期徒刑、罰金刑部分應依法先加後遞減，至法定刑為無期徒刑部分則未依累犯規定加重，僅予遞減輕其刑），且依刑法第71條第2 項之規定，先依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑，再依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定遞減之。至被告就犯罪事實一㈠、㈡所示之販賣大麻犯行，其販賣之時間，分別為106 年12月底晚間、107 年1 月間，對照上開張凱翔遭起訴販賣第二級毒品大麻予被告之時間，被告所犯犯罪事實一㈠、㈡所示之販賣第二級毒品犯罪時間，在時序上較早於張凱翔供應毒品之時間，且被告於審理時亦供稱：106 年12月底及107 年1月，賣給林美里、鍾杰軒的大麻，是跟在臺北公館夜店認識的老外拿的等語（見本院卷第122 頁），故即令張凱翔確因被告之供出而被查獲，惟張凱翔被查獲之案情與被告犯罪事實一㈠、㈡所示之販賣第二級毒品罪之毒品來源無關，自不符上開應獲減輕或免除其刑之規定，是以，起訴書及被告之辯護人認就犯罪事實一㈠、㈡亦應依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減輕或免除其刑，自無可採。

（七）爰審酌被告明知毒品不僅殘害施用者自身健康，常見因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險、作奸犯科者，更不可勝計，竟為謀個人私利，販賣大麻，助長毒品流通，危害國民身心健康及社會風氣，對於治安亦有負面影響，又因與告訴人林美里發生買賣毒品糾紛，不思理性解決，恣意撞擊告訴人騎乘之機車及強取告訴人之手提包，而妨害告訴人對於手提包管理使用之權利，並致告訴人受有上開傷害，迄今未與告訴人達成和解，賠償告訴人之損失，實有不該，並考量其犯罪手段、販賣毒品期間、次數、對象、犯罪所得，其於偵查及審理中均坦認犯行不諱，悔意尚殷，兼衡被告為高中畢業之智識程度，原從事大理石材之無縫填補工作，家中經濟拮据，未婚（見本院卷第123 頁）之生活狀況等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並就附表編號4 所示之刑諭知易科罰金之折算標準，另就附表編號1 至3 所示之刑定如主文所示之應執行之刑。

（八）沒收部分：

１、被告就犯罪事實一㈠、㈡所示販賣大麻所收取得之價金，屬犯罪所得，雖未扣案，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，於犯罪事實一㈠、㈡所示販賣第二級毒品各罪罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。

２、扣案之SAMSUNG 廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 枚），係被告所有，供其與證人林美里及鍾杰軒聯絡犯罪事實一㈠至㈢所示販賣大麻所用之物，業經被告供承在卷（見本院卷第32頁背面），應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於上開各罪罪刑項下宣告沒收。

３、按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後1 次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後1 次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院97年度臺上字第3258號判決意旨參照）。查扣案之鐵盒1 盒（內含煙草及種子，煙草部分：驗餘淨重2.3282公克；種子部分：驗餘淨重0.2080公克），經送驗結果，均檢出第二級毒品四氫大麻酚成分，有衛生福利部草屯療養院107 年3 月9 日草療鑑字第0000000000號鑑驗書1 份附卷可佐（見偵卷第223 頁），且被告於審理時供稱：我有從跟張凱翔買的大麻裡拿一點出來放在鐵盒裡，剩下的才賣給林美里等語（見本院卷第122 頁背面），堪認係被告犯罪事實一㈢所示之販賣第二級毒品所剩餘而持有，揆諸前揭說明，扣案之大麻1 盒應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，於被告最後1次之販賣第二級毒品（即犯罪事實一㈢）罪刑項下宣告沒收銷燬之，而直接用以盛裝上開大麻之鐵盒1 個係用以包裹毒品，防其裸露、逸出、潮濕，便於持有，其上所沾黏之毒品量微而無從析離，應整體視為毒品之一部，併予沒收銷燬之，至因鑑驗用磬之部分毒品既已不存在，自無庸為沒收銷燬之諭知。

４、扣案之粉紅色手提包1 個及Iphone廠牌行動電話各1 支（均業已裁定發還林美里）均為林美里所有；小米廠牌行動電話1 支，則為鍾杰軒所有，因俱非屬被告所有，且與本案無關，故皆不予宣告沒收。至扣案之大麻吸食器1 個，係被告施用大麻使用，電子磅秤2 臺則係其做甜點時使用，分裝袋1 大包是其裝小零件使用，甲基安非他命1 包是其於106 年12月在公館與老外出去買酒，自老外口袋掉出來的，其一直放在家裡，業據被告於審理時供承在卷（見本院卷第120 頁背面），雖均為被告所有，然均與本案無關，自無從在本案宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第277 條第1 項、第304 條第1項、第55條前段、第47條第1 項、第51條第5 款、第41條第1 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第40條之2 第1 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃芝瑋提起公訴，檢察官黃雅鈴到庭執行職務。