臺灣臺中地方法院108年度訴字第1077號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 108年度訴字第1077號

公訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告

吳木火

選任辯護人

張育嘉律師

上列被告因違反水土保持法案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第13062號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、吳木火、吳增修（於民國109 年1 月3 日死亡，經本院以108 年度訴字第1327號為不受理判決）均非原住民，明知坐落臺中市○○區○○段000 ○000 ○0 ○00地號面積合計約1萬1645平方公尺之土地，係中華民國所有、由行政院原住民族委員會授權臺中市政府原住民族委員會，現由臺中市和平區公所管理之原住民保留地，且為水土保持法及山坡地保育利用條例所稱之山坡地，非經管理人同意及未擬具水土保持計畫送請核定，不得擅自墾殖、占用或從使農地之開發利用，又依原住民保留地開發管理辦法第28條及第29條規定，非原住民者不具承租資格，並無占有使用之權。詎吳木火與吳增修自76年間起，共同基於在公有山坡地未經同意而擅自墾殖、占用及開發之單一繼續犯意聯絡，先占用8-4 及10地號土地，再於86年間擴大占用至8-6 、9 地號土地，共同在其上墾殖、占用，種植梨樹及桃樹約543 株，並使用現場3 個水塔及設施灌溉、建物2 棟、棚架放置農具，繼續性經營該果園，在該山坡地從事農地之開發使用，以此方式占用上開山坡地面積約1 萬1645平方公尺，惟尚未致生水土流失之結果。

二、案經法務部調查局臺中市調查處移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力本案下列據以認定被告犯罪事實之供述證據，公訴人及被告、辯護人於本院審理時均未爭執其證據能力（見本院卷第94頁、第182-183 頁），復經本院審認該等證據之作成並無違法、不當或顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，均有證據能力；又本案認定事實引用之卷內其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，參酌同法第158 條之4 規定意旨，上揭證據均有證據能力。

貳、實體部分訊據被告矢口否認有何違反水土保持法之犯行，辯稱：土地是我父親吳增修買的，由我父親耕作，我71年還在唸高工並未耕作，106 年我父親生病時我有去幫忙，之前說我自76年務農至今是以我父親的口氣回答云云。經查：

一、臺中市和平區梨山段面積合計約1 萬1645平方公尺之8-4 、8-6 、9 及10地號土地，係中華民國所有、由原住民族委員會授權臺中市政府原住民族委員會，現由為臺中市和平區公所管理之原住民保留地，且為水土保持法及山坡地保育利用條例所稱之山坡地，有臺中市○○區○○段000 地號、8-6地號、9 地號、10地號之土地地籍列印資料各1 份在卷可稽，首堪認定（見偵卷第57-64 頁、第69-73 頁、第79-83 頁）。

二、被告自76年起與吳增修共同占用8-4 、10地號土地，86年間復擴大占用8-6 、9 地號土地，並於土地上搭建鐵皮屋舍、興建水塔等灌溉措施及種植農作物等情，經被告於警詢中供稱：我父親吳增修於68年間就進入梨山區開始從事農作，一開始是在8-4 及10地號上耕作，我是從76年退伍後就前往臺中市和平區梨山地區幫我父親從事務農迄今，後來約86年底我們又另外在8-6 及9 地號上耕作，梨山段8-4 、8-6 、9、10地號之土地目前是由我本人占用；我們上去耕作時就已經有桃樹、梨樹等作物了，我們在該筆土地種植桃樹及梨樹等農作物約543 株，並有相關灌溉措施及支撐棚架，8-6 地號之土地上現有建物1 棟、10地號土地上有鐵皮建物及水塔3 座。8-4 及10地號土地都是跟張道明承租的，8-6 及9 地號則是向平國棟取得果樹、地上物所有權，並且可以在上面耕作，我們向張道明、平國棟取得該4 筆土地時，只知道土地是原住民保留地，張道明及平國棟都不是土地所有權人，也知道我們不是原住民沒有辦法取得所有權，我們曾在88年間向和平區公所提出要申請承租8-4 地號等4 筆土地，但不知道什麼原因公所並沒有回覆申請的結果，後來我106 年4月間又透過代書以我父親吳增修之名義向和平區公所再次提出申請承租，但目前也還沒收到申請結果。107 年3 月21日梨山段8-3 號等5 筆土地的會勘我當天有在場並簽名，但我要更正，我實際上使用的部分不包括8-3 地號土地，從我76年上梨山起，就不曾在8-3 地號土地上耕作，當時是由姓胡的老兵耕作，後來他離開梨山地區後，8-3 地號土地就再也沒有人使用了等語（見偵卷第15-19 頁），核與證人即和平區公所承辦人蔡英慈及臺中市政府原住民族經濟建設及土地管理組組員陳豪杰於警詢中供稱：依據會勘結果，梨山段8-4、8-6 、9 、10地號土地現況使用人為吳增修之子吳木火，吳增修及吳木火於梨山段8-4 、8-6 、9 、10地號土地上搭建鐵皮屋舍、興建水塔等灌溉措施及種植梨樹等農作物，並未經過臺中市政府原民會及和平區公所之同意或授權等語（見偵卷第33頁、第49頁），又就確認上揭4 筆土地之現場使用人部分，證人蔡英慈於偵查中復證稱：會勘當時臺中市政府水利局的人接到通知先去現場，當時就確定行為人了，後來我們跟水利局的一起去會勘，一到那裡大家就已經集合在那裡了，應該是之前就有通知相關的人，當天吳木火自己表示他從71年間就在那裡種植，還有說他使用的範圍等語（見偵卷第97頁），並有107 年3 月21日臺中市○○區○○段0 00○000 ○000 ○0 ○00地號國有地會勘紀錄、86年11月21日平國棟與吳木火簽具之讓渡書、臺中市和平區梨山里辦公處106 年3 月31日開立之證明、臺中市東勢地政事務所土地複丈成果圖、108 年11月14日勘測照片21張在卷足憑（見偵卷第89-90 頁、第107 頁、第110 頁、第177 頁；本院卷第243 頁至第251 頁），亦堪認定。被告雖辯稱係以父親吳增修之口氣回答云云，惟受訊問人係被告，法務部調查局詢問人以「你」為詢問開頭，被告之供詞均係亦第一人稱為表述，若係代父親吳增修回答，應以第三人稱為主體回應，又被告尚明確表述「從76年退伍後在梨山地區幫我父親從事務農至今」，益徵被告係以自身角度為回應主體；況本案於107 年尚有至現場履勘，被告亦係以「現場使用人」身分參與，並以現地使用人之身分進行指界確認，有107 年4 月23日調查筆錄、107 年3 月21日會勘紀錄各1 份附卷可佐（見偵卷第15-19 頁、第89-90 頁），足認被告確自76年起與父親吳增修共同占用前開4 筆土地為墾殖及農地開發利用，被告所辯與事實不符。

三、而被告吳木火是否有權於臺中市○○區○○段000 ○000 ○0 ○00地號等4 筆國有山坡地墾殖、占用而從事農地之開發利用等情：

㈠按原住民保留地之所有權取得資格條件與程序、開發利用與出租、出租衍生收益之管理運用及其他輔導管理相關事項之辦法，由中央原住民族主管機關定之，山坡地保育利用條例第37條第6 項定有明文。復按本辦法依山坡地保育利用條例第37條第6 項規定訂定之。非原住民在本辦法施行前已租用原住民保留地繼續自耕或自用者，得繼續承租；依前條租用之原住民保留地，不得轉租或由他人受讓其權利。違反前項規定者，應終止租約收回土地，原住民族保留地開發管理辦法第1 條、第28條第1 項、第29條定有明文。為保障原住民族利用土地及自然資源權利，促進原住民族之發展，山坡地範圍內之原住民保留地，除依法不得私有者外，原則上應輔導原住民取得承租權或無償取得所有權，此為我國立法者針對原住民保留地所揭櫫之原則，山坡地保育利用條例第37條第6 項就原住民保留地相關事項授權由中央原住民族主管機關訂立子法，以落實保障原住民族之精神，行政院即於79年3 月26日訂定發布原住民族保留地開發管理辦法。該管理辦法復為保障已使用原住民保留地之非原住民者權利，明確規定雖非原住民，然就原住民保留地已繼續自耕或自用者得繼續承租，然為免非原住民因之將土地納為己有而為出租、轉讓等處分行為，造成土地於先占之非原住民間流轉，喪失保障原住民得以租用或無償取得所有權之核心宗旨，亦侵害非原住民以同等機會公平使用國有地之權，故於兼顧使用狀態之同時，明確規定不得轉租或由他人受讓其權利，否則將終止租約收回土地，此為兼顧原住民族保障與使用土地狀態維繫所為之權衡，原住民族委員會於105 年10月21日以原民土字第10500542472 號函修正發布原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業須知第19點附件「非原住民繼承租用申請案、受贈與租用申請案及土地權利拋棄申請案之申請作業須知」「二、受贈與租用申請案」之審查或辦理注意事項，該審查或辦理注意事項仍載明「繼受人非原住民者：依原住民保留地租賃契約第11條及原住民保留地開發管理辦法第28條規定辦理」亦屬明確（見本院卷第77頁），準此，原先已使用土地之非原住民若無使用土地之事實，應不得將土地租約贈與轉讓與第三人，否則將牴觸保障原住民族之宗旨。

㈡證人即和平區公所承辦人蔡英慈於107 年4 月2 日警詢中雖陳稱：梨山段8-4 、8-6 、9 及10地號土地於57年間土地總登記時就已經列為原住民族保留地，在70年以前是由梨山建設管理局負責管理，梨山建設管理局裁撤後相關業務移轉至和平區公所（即前臺中縣和平鄉公所），之後就由和平區公所負責管理梨山段原住民保留地迄今。臺中市原民會設有專組負責管理原住民保留地相關業務，而和平區公所設有土地管理課，依照原住民保留地開發管理辦法進行原住民保留地管理業務。依據原住民保留地開發管理辦法第28條規定，非原住民在該辦法施行前已租用原住民保留地繼續自耕或自用者得繼續承租，同法第29條規定，依前條租用之原住民保留地不得轉租或由他人繼受權利，由於吳木火不符合前述規定，所以和平區公所未能與吳木火訂定租賃契約；另經由和平區公所清查，梨山段8-3 、8-4 地號土地在和平區公所未曾有承租紀錄，8-6 、9 地號原承租人為平國棟，租賃期間自83年8 月10日至89年8 月9 日止，之後即未有承租紀錄；10地號土地於75年、76年間原民會清查結果是准予放租予張道明，惟張道明未完成承租手續，也未有繳交租金情形，被告吳木火就算與原承租人取得前開5 筆土地之讓渡書，亦不符合承租資格等語（見偵卷第31-35 頁）。後復於108 年11月14日現場勘查時指稱：梨山段10地號土地原本即可由張道明合法承租，再由張道明贈與租用與吳增修，惟張道明於10107 年7 月之前均未向和平區公所承租，直至107 年7 月始向和平區公所承租，並於107 年12月間贈與租用與吳增修，故107 年7 月前均屬非法占用；至於梨山段8-4 、8-6 及9地號土地則無任何人符合承租資格，故於該3 筆土地上之農業利用行為均為非法占用等語（見本院卷第240 頁至第241頁）。由證人上述就土地使用權限之證述可見，梨山段8-4地號被告並未有合法承租之事實；8-6 、9 地號被告吳木火雖以自己名義於86年11月21日與平國棟簽訂讓渡書，有讓渡書（立讓渡書人平國棟、承受人吳木火）1 份在卷為憑（見偵卷第107-110 頁），而10地號雖係由原住民族委員會以106 年9 月18日原民土字第1060059351號函辦由張道明贈與租用與吳增修，有臺中市和平區公所和平區土字第1080012307號函在卷可憑（見本院卷第71-72 頁），惟8-6 、9 地號平國棟之租用期間僅為83年8 月10日至89年8 月9 日止，被告受讓權利時本與原住民保留地開發管理辦法第28條、第29條之規定不符；而10地號部分，原住民委員會雖於106 年9 月18日以原民土字第1060059351號函以「非原住民依前開管理辦法（即原住民保留地開發管理辦法）第28條規定承租國有原住民保留地，得依原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業須知第19點附件規定，於報請直轄市、縣（市）主管機關核准後贈與其租賃契約於第三人. . . 」之規定，而將土地由張道明贈與租用於吳增修，有臺中市和平區公所和平區土字第1080012307號函、106 年9 月18日以原民土字第106059351 號函在卷可憑（見本院卷第71-72 頁、第167-168頁），惟被告吳木火及吳增修2 人均非原住民，有吳木火之個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果及和平區公所回函各1 份在卷可稽（見本院卷第55頁、第71頁），原住民委員會之106 年9 月18日原民土字第1060059351號函以原住民未繼續使用土地，放寬可將土地使用權移轉予非原住民之解釋，顯與原住民保留地開發管理辦法第28條、第29條之規定意旨不符，違背山坡地保育利用條例第37條授權行政機關訂立保障原住民族取得、利用土地之宗旨，此將造就非原住民占用原住民保留地之行為就地合法，似為保障現況土地使用人，然此實侵害原住民族之權利，亦造成有使用土地意願之非原住民不公平情形，何以僅因先佔，即得以低價之使用補償金繼續承租廣大面積之原住民保留地，排擠其他有耕作意願非原住民之使用權，於寸土寸金之今日仍需汲汲營營尋找農地耕作？故應認原住民委員會原民土字第106059351 號函應屬牴觸保障原住民土地及自然資源權利之精神，不拘束本院就被告是否有權占用之認定，被告就10地號土地不因吳增修與和平區公所有租賃契約而認為已取得合法使用權；況本案吳增修與臺中市和平區公所訂立10地號土地租賃契約之租賃契約為107 年12月14日起，覆核前揭證人蔡英慈所證，顯見被告及吳增修係因接受司法調查，為保存於原住民保留地上既得之耕作利益，方事後設法取得租賃契約，被告主觀上顯有繼續佔用土地違法耕作之違反水土保持法犯意甚明。

四、綜上，被告前開所辯顯與事實不符，本案事證明確，被告無權占用梨山段8-4 、8-6 、9 、10地號國有原住民保留地，並於其上墾殖、占用、從事農地之開發利用事實，均堪認定，應依法論科。

叁、論罪科刑：

一、山坡地保育利用條例於65年4 月29日公布施行，該條例有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3 條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上游集水區、水道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5 月27日制定水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於第8 條第1 項第5 款明定山坡地之開發、堆積土石及開挖等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第3 條第3 款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100 公尺以上，或標高未滿100 公尺，而其平均坡度在百分之五以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3 條所稱之山坡地為廣，且該法第1 條第2 項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」雖山坡地保育利用條例第1 條亦規定：「山坡地之保育及利用，依本條例之規定；本條例未規定者，依其他法律之規定」；復於75年1 月10日修正其第5 條關於山坡地保育利用之名詞定義規定，及於87年1 月7 日修正第34條、第35條關於罰則之規定，無非配合水土保持法之規定而為修正，是山坡地保育利用條例就一般法律例如土地法之徵收規定、刑法之竊盜、竊佔規定而言，係屬特別法，但就水土保持法而言，自其相關之立法沿革、法律體例、立法時間及目的整體觀察結果，應認水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法。倘行為人之行為，皆合於該二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法（最高法院94年度台上字第3745號、97年度台上字第2635號判決意旨參照）。又水土保持法第32條第1 項之罪，以在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8 條第1 項第2款至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施為成立要件，該條之規定雖重在山坡地或林區內水土保持之處理與維護，但亦含有竊佔罪之性質，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發、經營、使用為必要，本質上為竊佔罪之特別規定、水土保持法第32條第1 項之罪，以在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8 條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施為構成要件，除在保護水土資源之保育法益外，尚兼及個人財產法益之保護，自涵括刑法第320 條第2 項竊佔罪質，屬竊佔罪之特別規定，應予優先適用（最高法院98年度台上字第5782號、94年度台上字第6798號判決意旨參照）。是則一行為而該當於水土保持法第32條、山坡地保育利用條例第34條及刑法第320 條第2 項竊佔罪等相關刑罰罰則，此法規競合現象，自僅構成單純一罪，應依法規競合之特別關係法理，優先適用水土保持法第32條之規定論處。

二、又按水土保持法第32條第1 項之罪，係具體危險犯，此觀其規定「致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」自明。同法第32條第4 項亦設有處罰未遂犯之規定。倘行為人已著手於構成要件之實行，惟未生具體危險之結果者，如有未遂犯之處罰明文，自應論以未遂犯行（最高法院97年度台上字第3519號、100 年度台上字第3632號判決意旨亦均同此見解）。再按水土保持法第32條第1 項，在公有或私人山坡地，未經同意擅自墾殖、占用、開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為繼續犯。如墾殖、占用、開發、經營、使用之行為在繼續實行中，則屬犯罪行為之繼續，而非犯罪狀態之繼續，其犯罪之完結須繼續至行為終了時，此與竊佔罪為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續占用乃狀態繼續，不再予論罪之情形不同（最高法院106 年度台上字第322 號判決意旨同此見解）。

三、查被告吳木火自76年起非法占用8-4 、10地號土地，再於86年間擴大占用至8-6 、9 地號土地，與吳增修共同在其上墾殖、占用，種植梨樹及桃樹約543 株，並使用現場3 個水塔及設施灌溉、建物2 棟、棚架放置農具，繼續性經營該果園，在該山坡地從事農地之開發利用，惟經法務部調查局臺中市調查處會同臺中市政府水利局人員現場勘查後，研判坡面現況尚無明顯沖蝕及崩塌現象，果樹下方植被尚可，且依現場照片觀之，未見有何水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之情形，是核被告所為，係犯水土保持法第32條第4項、第1 項之在公有山坡地未經同意擅自墾殖、占用致水土流失未遂罪。被告如犯罪事實欄所載未經原住民族委員會、臺中市和平區公所同意而擅自墾殖、占用及農地開發利用之行為為繼續犯，應論以單純一罪。被告自76年間起，與吳增修就本案非法占用國有山坡地之犯行，有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。

四、被告雖已著手於本案犯罪行為，惟未致生水土流失之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑減輕之。

五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視國家就國有原住民保留地之管領權及自然生態環境之保育，擅自在公有山坡地墾殖、占用，繼續性經營果園有所獲利，雖未致生水土流失之結果，但破壞原本之地形地貌，影響該地區自然生態及環境景觀，並損害原住民取得利用土地及自然資源權益，更對有經營果園意願之非原住民形成相對剝奪，所為實非可取；衡以被告於犯罪後矢口否認犯行，更推卸責任予同案正犯即父親吳增修之犯罪後態度，被告占用國有原住民保留地之山坡地面積非小、期間、使用情況、嗣後由吳增修取得與臺中市和平鄉公所就10地號之租賃契約，繳納部分使用補償金、遲未將本案占用之土地回復原狀，本案犯罪之動機、目的、手段，被告自陳之教育程度、職業及家庭經濟生活狀況（見本院卷第194-195 頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

六、沒收部分：按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；中華民國104 年12月17日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行；施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法第2 條第2 項、刑法施行法第10條之3 分別定有明文。次按105 年11月30日修正之水土保持法第32條第5 項規定：犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。則本於特別法優先普通法原則，自應優先適用。查附表編號8-4 、8-6 、9 、10地號所示使用現況欄之工作物，均係被告犯水土保持法第32條之罪之工作物，故不問屬於犯罪行為人與否，均應依修正後水土保持法第32條第5 項規定宣告沒收，並均依刑法第38條第4 項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，水土保持法第32條第1 項、第4 項、第5 項，刑法第11條、第28條、第25條第2 項、第41條第1 項前段、第38條第4 項，判決如主文。

本案經檢察官蔡孟君提起公訴，檢察官徐雪萍到庭執行職務。