最高法院一○六年度台上字第三二二號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○六年度台上字第三二二號

上訴人

馮在朝

選任辯護人

柯士斌律師

上列上訴人因違反水土保持法案件，不服台灣高等法院中華民國一０五年五月十一日第二審判決（一０四年度上訴字第一七九三號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署一０二年度偵字第二四九一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、原判決撤銷第一審之部分科刑判決，改判仍論處上訴人馮在朝犯水土保持法第三十二條第四項之非法占用致水土流失未遂，累犯三罪刑（即原判決附表〈下稱附表〉三編號2、3、4部分）。

二、上訴意旨略以：㈠、上訴人無竊佔犯意，所使用之基隆市○○區○○段○00號土地業經訴外人陳淑麗同意借用，同段第124之2號土地係互助鑫管理股份有限公司與他人所共有，該公司之應有部分逾三分之二，且已與上訴人之配偶游惠娟簽訂合作契約書，其效力是否不及其他共有人？原審未向其他共有人查證，亦未審酌土地法第三十四條第一項規定，有未盡調查職責等違法。㈡、附表一編號3 部分，原判決並無理由論述，逕予論罪，乃理由不備。㈢、違反水土保持法為竊佔行為，應屬即成犯，以後之繼續竊佔乃狀態繼續，非行為繼續，原判決誤認係接續犯，認事用法尚有違誤；上訴人曾於民國九十一年五月十五日、九十七年十二月十一日受有期徒刑之執行完畢，若竊佔時間為九十六年五月十五日至九十七年十二月十一日間，應不構成累犯，原審未予查明，即論以累犯，認事用法均有違誤。㈣、上訴人開發多處停車位之行為，雖涉及不同地點，但時間相近，地點均為「麗景江山」社區周遭，屬一個概括之竊佔犯意，且皆於九十五年七月四日前所為，符合修正前刑法連續犯規定，應祇論以一罪，原判決論以數罪，又未依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定減刑，亦有可議；上揭部分行為應為台灣高等法院一０二年度上訴字第八一八號確定判決效力所及，原判決未諭知免訴，同有違失。㈤、原審未調查上訴人以何種工具施工，又未依水土保持法第三十二條第五項規定，諭知沒收劃設停車格之工具、除草或移植土木之挖土機等物，且停車格之漆線已與土地附合，原判決認該停車格為單獨所有物，因非上訴人所有，無庸宣告沒收，適用法則有誤。㈥、本件無實質被害人，上訴人已與部分地主和解，也願與其他地主和解，行為堪以憫恕，原審未依水土保持法第三十二條第一項但書規定減免其刑，量刑不符比例原則。㈦、原判決事實一之㈠與事實一之㈡，上訴人係基於一個概括犯意所為，二者可能有實質上或裁判上一罪關係，前者應可一併上訴於第三審法院，原判決竟切割處理，認前者犯竊佔罪，而不准提起第三審上訴，適用法則不當云云。

三、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

四、經查：

㈠、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決依憑上訴人於第一審之自白，證人陳光亮等人之證言，現場照片、租賃契約書、租金繳費表、「麗景江山」社區概況與地籍圖、土地複丈成果圖、空照圖、管理委員會會議紀錄，行政院農業委員會水土保持局函文暨其他證據資料，資以認定：上訴人明知附表一編號1、2、3 所示土地（即原判決事實一之㈡部分），係山坡地保育利用條例及水土保持法規定之山坡地，未經全體土地所有人同意及擬具水土保持計畫送請主管機關核定，不得擅自占用、開發、利用，竟於附表一編號 1、2、3所示時間，未經全體所有人同意及擬具水土保持計畫送請主管機關核定，即分別擅自開發利用，劃設停車格，以出租或出借予社區住戶使用，幸未致生水土流失等情，已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。並就附表一編號3 所示土地部分，敘明上訴人坦承犯行，且有「麗景江山」G 區管理委員會會議紀錄等證據可資佐證，就附表一編號1 中第93號土地部分，認定上訴人自九十五年七月一日起即違法開發使用，至同年十一月三日始經所有權人陳淑麗同意使用，就附表一編號3中第124號土地部分，說明僅有部分共有人同意上訴人使用該地，且皆未擬具水土保持計畫送請主管機關核定等論據。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指摘為違法。查刑法自九十五年七月一日起刪除連續犯規定，本件上訴人三次犯罪時間皆在九十五年七月一日以後，原判決認為三次犯罪地點可分，係各別起意，行為互殊，予以分論併罰，亦係事實審採證、認事之合法職權行使，要無違法可言。

㈡、水土保持法第三十二條第一項，在公有或私人山坡地，未經同意擅自墾殖、占用、開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為繼續犯。如墾殖、占用、開發、經營、使用之行為在繼續實行中，則屬犯罪行為之繼續，而非犯罪狀態之繼續，其犯罪之完結須繼續至行為終了時，此與竊佔罪為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續占用乃狀態繼續，不再予論罪之情形不同。又繼續之犯罪行為在繼續實行中，自應將其繼續犯罪之行為一體觀察，不能割裂，即無論「最初行為」、「中間行為」、「行為終了」時，祇要有一在另案所處徒刑執行完畢五年以內者，即有累犯之適用，此為本院一致之見解。原判決認為應以最初行為之犯罪時，作為判斷累犯成立與否之標準，雖非允當，然上訴人曾於九十一年五月十五日、九十七年十二月十一日、一０一年五月七日，分別受有期徒刑之執行完畢，而原判決認定三次違反水土保持法犯罪之時間，分別為九十五年七月一日至一０二年一月、九十五年八月至一０二年一月、九十二年三月至一０二年一月，皆在前案有期徒刑執行完畢五年以內，原判決論以累犯，其法律適用仍無違誤。再上訴人三次犯罪行為均繼續至一０二年一月間止，已在九十六年四月二十四日以後，原判決未適用中華民國九十六年罪犯減刑條例減刑，亦無違法。

㈢、案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，此係因同一案件，既經法院為實體上之確定判決，其犯罪之起訴權業已消滅，依一事不再理之原則，不許再為訴訟客體，更為其他有罪或無罪之實體上裁判。而案件是否同一，以前後案件之被告及犯罪事實是否均相同為斷，倘被告或犯罪事實有一不符，即非前案之判決效力所能拘束，自無一事不再理之可言。原判決業已說明附表一編號1「B外停車場」部分，與上訴人前案即台灣高等法院一０二年度上訴字第八一八號判決所認定占用之土地範圍不同，附表一編號2、3之「EF平面停車場」、「G後停車場」部分，則係各自占用第90之6地號土地之不同部位，依上說明，本件與該前案即非同一案件，自非該案既判力所及。上訴意旨徒憑己意，認其前後行為屬連續犯之一罪，而指摘原判決違背法令，非合法之第三審上訴理由。

㈣、本件行為時或裁判時之水土保持法第三十二條第五項規定：「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之」，但該墾殖物等既非違禁物，該法又未明文揭示「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，自仍應以屬於犯罪行為人所有者為限，始得依該項規定沒收。上訴人闢建停車格之該山坡地，並非上訴人所有，原判決亦未認定上訴人使用己有之何機具為犯罪工具，乃未宣告沒收，尚無違法可言。又原判決未為沒收宣告，於上訴人並無不利，上訴意旨此部分之指摘，顯與上訴制度係求為自己有利判決之本旨不符，尤不得據以提起第三審上訴。

㈤、水土保持法第三十二條第一項但書規定之「情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑」，應由法院依客觀事實情狀與證據資料審酌認定之。犯罪情狀是否顯可憫恕，解釋上應與刑法第五十九條為相同之觀察，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。此屬事實審法院得依職權審認、裁量之事項。原審未認上訴人本件犯罪，客觀上有何足以引起一般同情之可堪憫恕情形，乃未適用該規定酌減其刑，不生違背法令之問題。又量刑之輕重，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，原判決以上訴人之責任為基礎，並已說明審酌刑法第五十七條所列各款事項而為刑之量定，既未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，即無違法。

㈥、按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。上訴人犯原判決犯罪事實一之㈠之竊佔房屋罪，及事實一之㈢恐嚇危害安全罪部分，原判決認為與本件違反水土保持法之犯罪，於犯罪時間、犯罪態樣及被害人等皆不相同，認係數罪，予以分論併罰，經核係事實審法院採證、認事之合法職權行使。查竊佔罪及恐嚇危害安全罪係刑事訴訟法第三百七十六條第六款之案件，既經第二審判決，即告確定，自不得上訴於第三審法院；原審法院已裁定駁回上訴人此部分之第三審上訴，不在本院審判範圍，上訴意旨主張此部分應為上訴效力所及，顯非可取。

㈦、其餘上訴意旨，經核亦係就屬原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，均難認已符合首揭第三審上訴之要件。

㈧、綜上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭