臺灣臺中地方法院108年度智易字第54號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 108年度智易字第54號

公訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告

黃正宏

上列被告因違反商標法案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第10385 號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、黃正宏係「刀鋒iphone維修中心（二店）」及「coni mall」（址設臺中市○○區○○路00巷00號）之負責人，明知如附表一所示之商標圖樣經美商蘋果公司（下稱蘋果公司）向經濟部智慧財產局（下稱智財局）申請註冊核准登記，在商標權利期間未經商標權人之同意或授權，不得就同一或類似商品，使用相同或近似之註冊商標，亦明知如附表一所示之物，均係未經商標權人授權製造之仿冒品；詎其竟基於販賣仿冒商品之犯意，自民國107 年1 至2 月間之某日起，在上址，接續陳列、販賣如附表一所示之仿冒商品予不特定顧客。嗣為警於107 年11月29日下午3 時許，持本院核發之搜索票，至上址搜索，當場扣得如附表一所示之仿冒商標商品而查獲。

二、案經美商蘋果公司委任謝樹藝律師、陳建至律師訴由內政部警政署保安警察第二總隊移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。本件證人陳曉慧於警詢中所為之陳述、告訴人於警詢中所提出之刑事告訴狀，均屬審判外之陳述，依首揭法條規定，原則上亦無證據能力。然被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此刑事訴訟法第159 條之5 亦定有明文。本件被告黃正於本院審理中對證據能力亦不爭執，且至言詞辯論終結前，就前開證人等證詞之證據能力亦未聲明異議。再前開證人等之證述，未經被告主張有何非出於自由意志之情形，是本件認為容許其等證述之證據能力，亦無不當，應依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，認前開證人等上開之證述具有證據能力。

二、本院以下援引之其餘非供述證據資料（含扣案物品、扣押物品翻拍照片、查獲時之現場搜證相片等證物），檢察官、被告及其辯護人於本院審判程序時對其證據能力均不爭執，且係司法警察（官）依法執行職務時所製作或取得，應無不法取證之情形，參酌同法第158 條之4 規定意旨，上揭證據均具有證據能力，併此敘明。

貳、有罪部分：

一、上開犯罪事實，迭據被告於檢察官偵查中及本院審理時，均坦承不諱，並有扣案如附表一所示之仿冒商品可證，足認被告之自白與事實相符；此外，復有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、智財局商標檢索資料、APPLE 真品與仿冒品鑑定報告、鑑定能力證明書、星海科技送貨單、訂單詳情單、市值估價單及現場蒐證照片等附卷可稽，足認被告之自白應與事實相符。從而，本件事證明確，被告上開犯行洵堪認定。

二、又扣案如附表一所示之仿冒商品，起訴書並未具體指明各係侵害何註冊商標，經本院依職權逐一進行比對，各項仿冒商標商品所對應侵害之商標即如附表一所示，有智財局商標資料檢索服務附卷為憑（見108 年度偵字第10385 號卷第117至129 頁）；又前揭扣案物品，其上均無起訴書附件一所示註冊/ 審定號00000000之商標圖樣，亦有卷附扣案物品之彩色照片可證（見108 年度偵字第10385 號卷第155 至171 頁），此部分即由本院逕予刪除，附此敘明。

三、核被告所為，係犯商標法第97條前段之販賣仿冒商標商品罪；被告意圖販賣而持有、陳列仿冒商標商品之低度行為，為販賣仿冒商標商品之高度行為所吸收，不另論罪。按行為人主觀上苟基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，於此情形，即得依接續犯論以包括之一罪（參照最高法院99年度第5 次刑事庭會議決議）。本件被告基於單一之販賣仿冒商標商品決意，於密切接近之時間、地點，接續實施非法販賣侵害商標權之商品之數行為，而上開各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在評價上，以視為數個舉動之接續施行，較為合理，而應依接續犯論以一罪。

四、爰審酌被告明知所販售者係仿冒商標之商品，竟販賣仿冒商品以營利，犯罪動機並非良善，且商標具有辨識商品來源之功能，企業經營者通常經過相當時間並投入大量資金於商品之行銷及品質之改良，始令該商標具有代表一定品質之效，被告為貪圖小利，販賣品質低劣之仿冒品，對商標專用權人潛在市場利益造成侵害非小，有礙公平交易秩序，並破壞我國致力於智慧財產權保護之國際聲譽，且被告前有多次違反商標法之犯行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺中地方檢察署刑案資料查註紀錄表附卷可稽，仍不知小心謹慎，猶一犯再犯，難認有何悔悟之意，自不得予以輕縱；惟斟酌被告犯後均坦承犯行，態度良好，有效節省司法資源，兼衡其販賣仿冒商標商品之價值及獲取之利益非鉅等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

參、不另為無罪部分：

一、公訴意旨認附表二所示之行動電話保護貼，亦侵害如起訴書附件所示之商標圖樣乙節，此部分亦涉有販賣仿冒商標商品罪等語。

二、經查：

㈠上開扣案物經鑑定結果，僅簡單敘明「該項商品並非美商蘋果公司產製之商品」，並未指出究係使用何註冊商標，而依告訴狀所載，上開行動電話保護貼係侵害註冊00000000號之商標等情，有APPLE 真品與仿冒品鑑定報告及刑事告訴狀附卷為憑（見108 年度偵字第10385 號卷第101 、143 頁）；足見，上開扣案物上並未使用任何如「蘋果咬一口」或「APPLE 」等著名之商標甚明。

㈡其次，系爭註冊「iPhone logo （white ）」商標，係為一類似行動電話裝置外觀圖形之任意性「平面圖形」所組成，並非以「立體商標」型態獲准註冊乙節，有智財局商標資料檢索服務註冊簿查詢結果明細在卷可佐（見108 年度偵字第00000 號卷第115 頁、本院卷第69頁），合先敘明；而商標是用來指示及區別商品或服務來源之標識，須具備讓消費者能認識及辨別不同商品或服務來源之功能。商標型態除傳統之文字、圖形及記號外，顏色、立體形狀、動態、全像圖、聲音等型態，都可能成為商標（商標法第18條第1 項規定參照）。但立體商標，指商品本身之形狀或其包裝容器之形狀者，依消費者之認知，通常將之視為提供商品功能的形狀或具裝飾性的設計，較不會認為該形狀傳遞了商品來源的訊息，因此，證明立體形狀之識別性，較平面商標為困難。從商標權人維護商標權利之使用角度而言，實際使用時，應依其申請註冊的態樣，將該商標呈現之平面繪製圖形，如一般平面商標般，可標示於商品或其包裝容器、商業文書或廣告等註冊指定之各項商品；若實際使用之商標與註冊商標不同，亦應確保其實際使用態樣相對於註冊商標，依社會一般通念並不失其同一性，方為有效維持商標權之使用證據（商標法第64條參照）等情，業據智財局於108 年5 月13日以（108）智商00438 字第10880271910 號函釋明確（見本院卷第65、66頁）。而附表二所示之行動電話保護貼，與系爭註冊00000000號之商標相較，二者雖均有上方中央為橫向長方形、下方中央係大圓形及中間為直向長方形之設計，僅扣案物於上方左側另有一大圓點，於上方中央則有一大一小之兩圓點等些微差異，二者予消費者印象極相彷彿而構成近似，然因本案所涉註冊之平面圖形外觀形狀並未以立體商標申請註冊，自不得僅以商品本身之外觀形狀，近似於前揭平面商標圖樣，遽認有何違反商標權之規範。從而，附表二所示之物，作為符合特定規格之行動電話保護貼商品本身外觀形狀之使用，依商標行政審查觀點，並不該當「使用」註冊系爭圖形商標之權利內涵，起訴書認上開扣案物係侵害系爭註冊00000000號之商標，諒係將立體商標與平面商標混淆所致。

㈢再者，系爭商標所指定商品服務範圍固有「所有用於記錄、整理、傳輸、操作及檢查文字、資料、聲音、影像及錄影檔案之行動電話及攜帶式數位電子裝置之專用保護套」之項目，惟經比對類別009 之商品中，上開項目乃歸類為商品組群0938，與商品組群0939中之「螢幕光學保護膜、螢幕保護膜、電腦螢幕保護膜、螢幕保護玻璃貼、智慧手機保護膜」等範圍，其二者並不相同；且觀諸系爭商標所指定商品服務範圍經歸類為0939商品組群者，則係指「特別設計與行動電話及攜帶式及手提式數位電子裝置相容之通訊器具」之項目，亦顯非指「螢幕光學保護膜、螢幕保護膜、電腦螢幕保護膜、螢幕保護玻璃貼、智慧手機保護膜」甚明，自無侵害上開註冊商標之問題；此外，扣案如附表二所示之物，其上別無使用任何平面繪製圖形、文字之商標等情，均有商品及服務名稱分類查詢、商標單筆詳細報表、商品組群單存卷可證（見本院卷第137 至221 頁），是附表二所示之物即無從認定為仿冒商標之商品，至為灼然。

三、從而，附表二所示部分本應諭知無罪，惟此部分，公訴意旨既認與前揭論罪科刑部分，具有接續犯之實質上一罪關係，本院爰不另為無罪之諭知，併予敘明。

肆、沒收部分：

一、扣案如附表一所示之物，均係仿冒商標權人之註冊商標商品，不問屬於犯罪行為人與否，均應依商標法第98條規定，併予宣告沒收。

二、又被告於警詢中自承犯罪所得約新臺幣（下同）25000 元等語，核與證人陳曉慧所述相符（見108 年度偵字第10385 號卷第33、63頁），堪以採信，其中20000 元業已為警於107年11月29日執行搜索而當場扣得，爰依刑法第38條之1 第1項前段之規定，就全部犯罪所得予以宣告沒收，並就未扣案之5000元部分，依該條第3 項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，商標法第97條、第98條，刑法第11條、第41條第1 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官吳婉萍提起公訴，檢察官王淑月到庭執行職務。