臺灣臺中地方法院108年度訴字第502號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　108年度訴字第502號

公訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告

羅興漢

選任辯護人

羅淑菁律師（法扶律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第2426號），及移請併案審理（108 年度偵字第7185號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、羅興漢明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2項第2 款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，猶分別為下列行為：

㈠羅興漢基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，利用其所有之三星廠牌行動電話1 支（扣案），內置其母親嚴艷蓮名義申辦但由羅興漢持有、使用之門號0000000000號SIM 卡1 片（扣案），作為對外聯絡甲基安非他命交易之通訊工具，於民國107 年11月23日20時52分至11月24日凌晨0 時54分間，與萬莒持用之門號0000000000號行動電話聯繫買賣甲基安非他命，雙方達成合意後，羅興漢即於107 年11月24日凌晨0 時54分以後，在臺中市北屯區雷中街38巷口，以新臺幣（下同）1000元之代價，販賣且交付第二級毒品甲基安非他命1 包（重量不詳）予萬莒以牟利，並向萬莒收取販賣甲基安非他命所得價金1000元（未扣案），而完成交易，其則從中獲取價差或量差為利潤。

㈡羅興漢基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，利用上開其所有之三星廠牌行動電話1 支（扣案），內置上開由其持有、使用之門號0000000000號SIM 卡1 片（扣案），作為對外聯絡甲基安非他命交易之通訊工具，於107 年12月10日15時15分至21時28分間，與萬莒持用之門號0000000000號行動電話聯繫買賣甲基安非他命，雙方達成合意後，羅興漢即於當日21時30分許，至萬莒位於臺中市○○區○○路0段000 巷00弄0 號1 樓3 號房租屋處，以1000元之代價，販賣且交付第二級毒品甲基安非他命1 包（重量不詳）予萬莒以牟利，並向萬莒收取販賣甲基安非他命所得價金1000元（未扣案），而完成交易，其則從中獲取價差或量差為利潤。

㈢羅興漢基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，利用上開其所有之三星廠牌行動電話1 支（扣案），內置上開由其持有、使用之門號0000000000號SIM 卡1 片（扣案），作為對外聯絡甲基安非他命交易之通訊工具，於107 年12月16日22時11分至23時45分間，與萬莒持用之門號0000000000號行動電話聯繫買賣甲基安非他命，雙方達成合意後，羅興漢即於107 年12月17日凌晨0 時許，至臺中市○○區○○路0 段000 巷00弄0 號附近公園，以1000元之代價，販賣且交付第二級毒品甲基安非他命1 包（重量不詳）予萬莒以牟利，並向萬莒收取販賣甲基安非他命所得價金1000元（未扣案），而完成交易，其則從中獲取價差或量差為利潤。

㈣羅興漢基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，利用上開其所有之三星廠牌行動電話1 支（扣案），內置上開由其持有、使用之門號0000000000號SIM 卡1 片（扣案），作為對外聯絡甲基安非他命交易之通訊工具，於107 年11月30日19時6分至19時17 分間，與萬全持用之門號0000000000、0000000000（借用萬莒之行動電話）號行動電話聯繫買賣甲基安非他命，雙方達成合意後，羅興漢即於當日19時50分許，在臺中市北屯區大連西路56巷巷口，以1000元之代價，販賣且交付第二級毒品甲基安非他命1 包（重量不詳）予萬全以牟利，並向萬全收取販賣甲基安非他命所得價金1000元（未扣案），而完成交易，其則從中獲取價差或量差為利潤。

㈤羅興漢基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，利用上開其所有之三星廠牌行動電話1 支（扣案），內置上開由其持有、使用之門號0000000000號SIM 卡1 片（扣案），作為對外聯絡甲基安非他命交易之通訊工具，於107 年12月17日20時21分至21時55分間，與萬全持用之門號0000000000號行動電話聯繫買賣甲基安非他命，雙方達成合意後，羅興漢即於當日21時55分許，在臺中市北屯區大連西路56巷巷口，以1000元之代價，販賣且交付第二級毒品甲基安非他命1包（重量不詳）予萬全以牟利，並向萬全收取販賣甲基安非他命所得價金1000元（未扣案），而完成交易，其則從中獲取價差或量差為利潤。

㈥羅興漢基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，利用上開其所有之三星廠牌行動電話1 支（扣案），內置上開由其持有、使用之門號0000000000號SIM 卡1 片（扣案），作為對外聯絡甲基安非他命交易之通訊工具，於108 年1 月3 日11時57分至16時23分間，與劉青蓮持用之門號0000000000號行動電話聯繫買賣甲基安非他命，雙方達成合意後，羅興漢即於當日17時許，在臺中市北屯區中平路692 巷、中清路2 段515 巷22弄路口，以3000元之代價，販賣且交付第二級毒品甲基安非他命1 包（重量不詳）予劉青蓮以牟利，並向劉青蓮收取販賣甲基安非他命所得價金3000元（未扣案），而完成交易，其則從中獲取價差或量差為利潤。

二、嗣員警因查緝朱志平施用甲基安非他命之來源，獲悉羅興漢為朱志平之毒品上手，乃監聽上開羅興漢使用之門號0000000000號行動電話，獲悉有毒品交易情事，進而於108 年1 月7 日17時10分許起，持臺灣臺中地方檢察署檢察官核發之拘票及本院搜索票，至羅興漢位於臺中市○○區○○路000 號5 樓之3 居所執行拘提、搜索，為警當場扣獲上開供羅興漢販賣第二級毒品使用之三星廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 片），暨供羅興漢施用而與本案無關之含有甲基安非他命吸管1 支（驗餘淨重0.0228公克，所涉施用第二級毒品罪嫌，由檢察官另案偵辦）、屬羅興漢所有而與本案無關之HTC 廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 片），始查悉上情。而羅興漢對於販賣甲基安非他命之事實，於偵查及審判中均已自白。

三、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局第二分局查緝並移送偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

㈠按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1至第159 條之4 所定情形，皆容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，抑或當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4 條之規定」為要件。惟如符合第159 條之1 第1 項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159 條之5 之規定認定有證據能力（最高法院104 年2 月10日104 年度第3 次刑事庭會議決議要旨參照）。經查，以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，均經本院於審理時當庭直接提示而為合法調查，檢察官、被告及其選任辯護人皆表示沒有意見（見本院卷第187 至202 頁），復未於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，且被告、選任辯護人於準備期日時亦表明對於證據能力都不爭執（見本院卷第136 頁），本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信情況，故認為適當而皆得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均具有證據能力。

㈡除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4 定有明文。本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其選任辯護人均未表示無證據能力，自應認皆具有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠訊據被告羅興漢對於犯罪事實欄一㈠至㈥所示販賣甲基安非他命予證人萬莒、萬全、劉青蓮之犯行，業於警詢、偵查、本院訊問、準備程序及審理中均坦承不諱，供認：我都認罪，起訴書附表所載販賣甲基安非他命之時間、地點、對象、毒品種類、金額都正確，當時的確有一手交易毒品，一手收取價金，都有交易完成，我總共收到8000元，本案我只有使用我媽媽嚴艷蓮名義的門號0000000000手機與購毒者聯繫，扣案三星廠牌手機是我的等語，並經證人即購毒者萬莒、萬全、劉青蓮於警詢、偵訊（具結）時以證人身分，各就被告羅興漢確有販賣第二級毒品甲基安非他命之基本事實，為確切之證述。而證人萬莒、萬全、劉青蓮於渠等所稱向被告羅興漢買入甲基安非他命之期間內，有施用第二級毒品之行為，亦據上開證人坦明在卷，則渠等有施用甲基安非他命之情事，應為屬實。再者，徵諸卷附毒品案監察譯文內容，也皆為被告羅興漢、證人萬莒、萬全、劉青蓮所是認，足認該等證人所證，均信而有徵，堪以採信。

㈡此外，復有扣案屬被告羅興漢所有供販賣第二級毒品使用之三星廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 片）得佐，另有通聯調閱查詢單、通訊監察書及電話附表（107年聲監字第2193號、107 年聲監續字第3125號）、監察譯文、108 年度聲搜字第1 號搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、指認犯罪嫌疑人紀錄表、刑事自白狀、扣案行動電話照片1 幀等在卷可稽，均核與被告羅興漢前揭自白相符。

㈢按我國查緝毒品甲基安非他命之販賣，一向執法甚嚴，並科以重度刑責，販賣甲基安非他命既經政府懸為禁令、嚴加取締，且甲基安非他命物稀價昂，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦判處重刑之危險，平白無端從事甲基安非他命買賣之工作，是販毒者販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。又販賣甲基安非他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、稀釋以增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、品質是否較佳、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差、量差或純度中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。本案雖無法得知被告羅興漢取得甲基安非他命之實際重量或價格，致無法查得被告羅興漢販賣之確實利潤為何，然徵之甲基安非他命量微價高，買賣之間，稍有些許差異，販賣之獲利即有可觀，販賣者自當對於可否獲取利潤極為重視，苟非確實有利可圖，自無甘冒重刑之風險，顯見被告羅興漢販入之價格較其出售之價格為低，確有從中賺取價差或量差等營利之意圖及獲有利潤之事實無訛。

㈣茲就被告羅興漢供詞及上開證人萬莒、萬全、劉青蓮歷次證詞中所陳，依犯罪事實欄一㈠至㈥所示之價格，作為本院論斷被告羅興漢犯罪及計算其犯罪所得之基礎。

㈤綜上，本案事證明確，被告羅興漢販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑部分：

㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所管制之第二級毒品，不得非法持有、販賣。核被告羅興漢就犯罪事實欄一㈠至㈥所示販賣甲基安非他命營利之犯行，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告羅興漢為販賣而持有甲基安非他命之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告羅興漢所犯6 次販賣第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢查被告羅興漢前因竊盜案件，經本院以97年度簡字第1044號判決判處有期徒刑4 月確定（第1 案）；又因強盜案件，經本院以97年度訴字第4503號判決判處有期徒刑5 年2 月確定（第2 案）；上開第1 、2 案經合併定應執行有期徒刑5 年4 月確定，於102 年1 月31日假釋付保護管束；再因竊盜案件，經本院以102 年度中簡字第971 號判決判處有期徒刑3月，並經本院以102 年度簡上字第244 號判決駁回上訴確定（第3 案）；復因竊盜案件，經本院以102 年度易字第2411號判決判處有期徒刑6 月確定（第4 案）；嗣第3 、4 案經合併定應執行刑為有期徒刑8 月確定，而前揭假釋亦遭撤銷，於102 年9 月30日入監執行撤銷後所餘殘刑有期徒刑9 月又5 日及上開有期徒刑8 月，於104 年2 月28日縮短刑期執行完畢；另因施用毒品案件，經本院以104 年度中簡字第1945號判決判處有期徒刑6 月，並經本院以104 年度簡上字第437 號判決駁回上訴確定，於105 年11月16日縮短刑期執行完畢乙情，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表得按，其受有期徒刑之執行完畢，5 年內故意再犯本案法定本刑有期徒刑以上之罪，皆應依刑法第47條第1 項，論以累犯，然除無期徒刑依法不得加重外，其餘法定刑部分加重其刑。

㈣刑之減輕：

⒈毒品危害防制條例第17條第2 項部分：被告羅興漢就犯罪事實欄一㈠至㈥所示之販賣第二級毒品罪，於偵查及審判中均自白犯行，符合毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，自應依該規定減輕其刑，而被告因同時具有加重減輕事由，應依法先加後減之（至於法定刑為無期徒刑部分，因原即未依累犯規定加重，故僅依該條減輕之）。

⒉毒品危害防制條例第17條第1 項部分：按毒品危害防制條例第17條第1 項所稱之「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。本案被告遭查獲後，雖曾陳明其毒品來源係綽號「老兄」之王興國、紀洪仁、綽號「寶仔」、綽號「小馬」之人，惟依卷內資料顯示，查無任何關於王興國（「老兄」）、紀洪仁、「寶仔」、「小馬」之販賣、轉讓毒品事證，此有臺灣臺中地方檢察署108 年4 月22日中檢達方108 偵2426字第1089040544號函稱：本署108 年度偵字第2426號被告羅興漢毒品危害防制條例案件，目前尚未查獲上手等語，又臺中市政府警察局第二分局108 年4 月22日中市警二分偵字第1080014105號函檢附之偵查報告亦稱：本案未因羅興漢之供述而查獲毒品上手等人之販毒事證等詞存卷足考（見本院卷第161至167 頁），況被告於本院準備程序時也陳述：我是107 年11月份跟紀洪仁買甲基安非他命，買1000至2000元，我們是在臺中市大恩街附近交易，起訴書附表編號1 、4 的毒品來源是紀洪仁；編號5 的毒品是跟綽號小馬的人買的，我不知道小馬的姓名、電話，這部分我沒有供出上手；編號2 、3、6 的毒品來源是阿寶（寶仔、老兄），他的姓名、電話我不清楚，這部分我也沒有供出上手。紀洪仁、阿寶有無被查獲我不清楚，我沒有因為紀洪仁、阿寶的毒品案件去作證等語在卷，足見本案尚無因被告羅興漢主動供出毒品甲基安非他命之來源，促使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲之情形。基上，本案自無毒品危害防制條例第17條第1 項之適用，併此敘明。

㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告羅興漢明知施用毒品有害身心健康，竟仍販賣戕害身心之甲基安非他命牟利，助長施用毒品之惡行，行為殊不可取，及其犯罪動機、方法、手段、品行、販賣期間長短、次數、犯罪所得，兼衡其犯後坦承犯行，暨被告羅興漢自陳高中肄業之智識程度，羈押前從事餐飲業、擔任廚師助手，中風之父親賴其扶養、經濟勉持之家庭生活狀況等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並依刑法第51條第5 款規定，定其應執行刑如主文所示。

㈥沒收及不沒收：

⒈扣案之三星廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 片），係供犯罪事實欄一各次販賣第二級毒品時聯繫使用，業據被告羅興漢供述明確，且經監聽製有譯文在案，足見該行動電話係供本案販賣第二級毒品犯行所用，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，各於附表編號1 至6 所示主文項下諭知沒收。

⒉未扣案之被告羅興漢販賣第二級毒品所得8000元（各次販賣所得詳如犯罪事實欄一㈠至㈥所載），係屬於被告羅興漢之犯罪所得，被告羅興漢亦供承已收取該等犯罪所得，爰皆依刑法第38條之1 第1 項前段規定，於附表編號1 至6 所示主文欄項下，分別按歷次所得金額宣告沒收，並均依同條第3項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒊沒收併執行之：被告羅興漢就附表所示各罪宣告之多數沒收，依刑法第40條之2 第1 項規定，諭知併執行之。

⒋不予沒收部分：至扣案之含有甲基安非他命吸管1 支（驗餘淨重0.0228公克）、HTC 廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1片），縱屬被告羅興漢所有，然並非供被告本案販賣甲基安非他命所用之物，此業據被告羅興漢陳明：甲基安非他命是裝在剪短的吸管，用打火機把兩邊封住，這是我自己施用剩下的，量很少，不可能賣出去，當時放入吸管內，已經用了一部分，剩下一部分是下次要施用，還沒有用完就被查獲，我賣給購毒者的毒品都是放在夾鏈袋內，不會裝在吸管內；HTC 手機在本案沒有使用等語在卷，復查無積極事證足資證明該等扣案物確與本案有何直接關連，難認與被告羅興漢所犯前開犯行相涉，爰不於本案併予沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第51 條第5款、第40條之2 第1 項，判決如主文。

本案經檢察官林清安提起公訴及移送併辦，檢察官沈淑宜到庭執行職務。

【附表】：被告羅興漢之主文（含主刑及沒收）：┌──┬──────────┬───────────────────┐│編號│ 犯罪事實 │ 主 文 │├──┼──────────┼───────────────────┤│ 1 │犯罪事實欄一㈠所示羅│羅興漢販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑││ │興漢販賣第二級毒品甲│叁年柒月。扣案之三星廠牌行動電話壹支（││ │基安非他命予萬莒部分│含門號0000000000號SIM 卡壹片）沒收之；││ │ │未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元││ │ │，沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行││ │ │沒收時，追徵其價額。 │├──┼──────────┼───────────────────┤│ 2 │犯罪事實欄一㈡所示羅│羅興漢販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑││ │興漢販賣第二級毒品甲│叁年柒月。扣案之三星廠牌行動電話壹支（││ │基安非他命予萬莒部分│含門號0000000000號SIM 卡壹片）沒收之；││ │ │未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元││ │ │，沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行││ │ │沒收時，追徵其價額。 │├──┼──────────┼───────────────────┤│ 3 │犯罪事實欄一㈢所示羅│羅興漢販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑││ │興漢販賣第二級毒品甲│叁年柒月。扣案之三星廠牌行動電話壹支（││ │基安非他命予萬莒部分│含門號0000000000號SIM 卡壹片）沒收之；││ │ │未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元││ │ │，沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行││ │ │沒收時，追徵其價額。 │├──┼──────────┼───────────────────┤│ 4 │犯罪事實欄一㈣所示羅│羅興漢販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑││ │興漢販賣第二級毒品甲│叁年柒月。扣案之三星廠牌行動電話壹支（││ │基安非他命予萬全部分│含門號0000000000號SIM 卡壹片）沒收之；││ │ │未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元││ │ │，沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行││ │ │沒收時，追徵其價額。 │├──┼──────────┼───────────────────┤│ 5 │犯罪事實欄一㈤所示羅│羅興漢販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑││ │興漢販賣第二級毒品甲│叁年柒月。扣案之三星廠牌行動電話壹支（││ │基安非他命予萬全部分│含門號0000000000號SIM 卡壹片）沒收之；││ │ │未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元││ │ │，沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行││ │ │沒收時，追徵其價額。 │├──┼──────────┼───────────────────┤│ 6 │犯罪事實欄一㈥所示羅│羅興漢販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑││ │興漢販賣第二級毒品甲│叁年捌月。扣案之三星廠牌行動電話壹支（││ │基安非他命予劉青蓮部│含門號0000000000號SIM 卡壹片）沒收之；││ │分 │未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣叁仟元││ │ │，沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行││ │ │沒收時，追徵其價額。 │└──┴──────────┴───────────────────┘