臺灣臺中地方法院109年度原易字第8號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　109年度原易字第8號

公訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告

蕭宇辰

被告

洪亦璞

上一人指定辯護人

本院公設辯護人梁乃莉

被告

谷憲文

　　　　　　郭宇純

　　　　　　林柏亨

上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第00000 號、第15691號），本院判決如下：

主文

事實

一、蕭宇辰、洪亦璞、谷憲文、郭宇純、林柏亨與大陸地區不詳成年成員間，共同意圖營利，基於反覆持續提供賭博場所、聚眾賭博之犯意聯絡。由蕭宇辰自民國107 年7 月1 日起，承租臺中市○○區○○路0 段000 巷00號7 樓作為據點，並在該處架設電腦網路等設備充作賭博機房（下稱本案機房），而擔任不詳大陸地區成員所經營可供不特定公眾連結登入之「588 娛樂」簽賭網站經銷商及本案機房之現場管理人，復陸續自107 年7 月某日起招募郭宇純、自同年9 月某日起招募洪亦璞、自同年11月某日起招募谷憲文、及自108 年4月某日起招募林柏亨等人加入，並共同招攬賭客以推廣上開賭博網站，以聚集不特定人利用網際網路連結以登入「588娛樂」網站之虛擬賭博場所，在該網站上註冊取得帳號、密碼並進行儲值並下注簽賭國外各式球類賽事結果，若簽中可依該網站提供之賠率獲得彩金，如未簽中，賭金歸該網站所有，不詳大陸地區成員承諾蕭宇辰依招募會員數及會員下注獎金而分得招募會員獎金、下注獎金；洪亦璞、谷憲文、郭宇純、林柏亨則領取固定月薪即新臺幣（下同）2 萬8 千元，及依招募會員數與會員投注金額計算之會員獎金與流水獎金，渠等以此方式，共同經營上開賭博網站。嗣經警於108年4 月17日下午3 時許持搜索票至本案機房執行搜索，當場查獲蕭宇辰、洪亦璞、谷憲文、郭宇純等4 人，並扣得附表一所示之物；另循線查獲林柏亨，因而查知上情。

二、案經臺中市政府警察局太平分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本判決下述所引用被告5 人以外之人於審判外之供述證據，檢察官、被告5 人及辯護人迄本院言詞辯論終結前，就該等證據之證據能力，皆未聲明異議，而本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，並無不當取供或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認均具有證據能力。而本案所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋，應認均具有證據能力，併此敘明。

二、上開犯罪事實，業據被告5 人於偵查及本院審理中坦承不諱（見108 偵11529 卷【下稱偵1 卷】第533 頁至第536 頁、108 偵15691 卷【下稱偵2 卷】第503 頁至第507 頁、第517 頁至第520 頁、第530 頁至第533 頁、第545 頁至第555頁、本院卷第104 頁至第105 頁、第161 頁至第163 頁、第216 頁至第218 頁），並有上開賭博網站107 年7 月1 日至108 年4 月17日之下注統計資料、網頁列印資料及電腦檔案資料（見偵2 卷第85頁至第147 頁、第437 頁、第455 頁、第463 頁至第485 頁）、內政部警政署刑事警察局108 年4月17日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份（見偵2 卷第441 頁至第447 頁）、本案機房租賃契約書（見偵1 卷第459 頁至第467 頁）、本案機房查獲現場照片及平面圖（見偵1 卷第457 頁、偵2 卷第449 頁至第453 頁）、微信通訊軟體對話紀錄截圖（見偵2 卷第457 頁至第461 頁）、被告5 人之手機照片及微信通訊軟體翻拍照片（見偵1 卷第599 頁至第669 頁）、被告蕭宇辰之帳冊外觀暨其內頁資料翻拍照片（見偵1 卷第671 頁至第675 頁）在卷可佐，及附表一所示之物扣案可憑，足認被告5 人上開任意性自白均與事實相符，堪以採信。綜上所述，本案事證明確，被告5 人上開犯行洵堪認定，均應依法論科。

三、論罪科刑

㈠查被告5 人行為後，刑法第268 條業於108 年12月25日修正公布，自同月27日起實施。經核本次修正，主要係將先前刑法分則中關於罰金刑部分，有貨幣單位不一之情形，需透過中華民國刑法施行法第1 條之1 第1 項規定，將貨幣單位統一為新臺幣，其後尚須依同條第2 項規定，依刑法分則修正時間之不同，將罰金金額提高為30倍或3 倍，尚顯週折凌亂，乃為統一之修正，修正後罰金數額均未變動，因之尚無輕重之問題，應依一般法律原則，逕行適用修正後刑法。故核被告5 人所為，均係犯刑法第268 條前段圖利供給賭博場所罪、同條後段圖利聚眾賭博罪。渠等於前述時、地，基於同一犯意所為之本案犯行，本質上具有反覆、延續性特徵，依社會通念，屬於具有預定多數同種類行為反覆實行特質之集合犯，均應論以圖利供給賭博場所罪及圖利聚眾賭博罪各1罪。

㈡被告5 人與大陸地區不詳成年成員間，就本案犯行有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條之規定，論以共同正犯。

㈢被告5 人均係以一行為同時觸犯上述2 罪，為想像競合犯，均應依刑法第55條之規定，從一重之圖利聚眾賭博罪處斷。

㈣被告洪亦璞前因妨害自由及恐嚇取財未遂等案件，經法院分別判處徒刑確定，並定應執行有期徒刑1 年1 月確定，嗣於107 年4 月21日縮短刑期執行完畢，其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，並依司法院釋字第775 號解釋意旨，審酌被告於前案執行完畢後，未生警惕，故意再為本案犯行，足見前罪之徒刑執行成效不彰，其對刑罰之反應力顯然薄弱，衡量本案犯罪情節及被告所侵害之法益，予以加重最低本刑並無罪刑不相當之情事，爰依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告5 人不循正當途徑獲取財富，貪圖僥倖之利得，共同為本案犯行，助長投機風氣，有害社會善良風俗，所為均非可取。並斟酌渠等犯罪動機、目的、手段、擔負之角色及分工、參與之期間、賭客數量及投注之金額、犯後均坦承犯行之犯後態度，及被告5 人於本院審理中自述之智識程度及家庭經濟生活狀況（見本院卷第167 頁、第222 頁）等一切情狀，分別量處如主文第1 項至第5 項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

四、沒收

㈠按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2 項前段定有明文。而共同正犯供犯罪或預備犯罪所用之物，法無必須諭知連帶沒收之明文，且所謂共同正犯之「共同責任原則」，僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪係屬兩事，不得混為一談。又供犯罪或預備犯罪所用之物如已扣案，即無重複沒收之疑慮，尚無對各共同正犯諭知連帶沒收之必要；而犯罪工具物如未扣案，因法律又有追徵之規定，則對未提供犯罪工具物之共同正犯追徵沒收，是否科以超過其罪責之不利責任，亦非無疑。從而，除有其他特別規定者外，犯罪工具物必須屬於被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下諭知沒收；至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收（最高法院107 年度台上字第1109號判決要旨參照）。

㈡查扣案如附表一編號3 至編號14所示之物，均為被告蕭宇辰所有；編號20所示之物，為被告洪亦璞所有；編號15至編號19所示之物，均為被告谷憲文所有；編號1 、編號2 所示之物，則均為被告郭宇純所有，且上開物品分別供渠等為本案犯行所用等節，業據被告蕭宇辰、洪亦璞、谷憲文及郭宇純於警詢、偵查及本院審理中供述明確（見偵1 卷第546 頁、偵2 卷第50頁、第554 頁、本院卷第105 頁、第162 頁至第164 頁、第220 頁至第221 頁），爰依刑法第38條第2 項前段之規定，於各該被告本案所犯之罪刑項下宣告沒收。

㈢又被告洪亦璞、谷憲文、郭宇純共同經營本案賭博網站，渠等均能領取固定月薪2 萬8 千元及依招募會員數與會員投注金額計算之會員、下注獎金，而被告洪亦璞共領取7 個月的薪水及1 萬元之獎金；被告谷憲文共領取5 個月的薪水；被告郭宇純則領取9 個月的薪水等節，業據被告洪亦璞、谷憲文及郭宇純於本院審理中供承無訛（見本院卷第163 頁至第164 頁），足認渠等本案犯罪所得分別如附表二編號2 至編號4 「犯罪所得」欄所示，且被告洪亦璞、谷憲文及郭宇純分別於偵查中主動繳回附表二編號2 至編號4 「已扣案犯罪所得」欄所示之金額，有各該臺灣臺中地方檢察署扣押物品清單、贓證物款收據、被告/ 第三人自動繳交犯罪所得通知書存卷可憑（見108 查扣877 卷【下稱查扣1 卷】第7 頁至第29頁），爰均依刑法第38條之1 第1 項前段之規定，分別對被告洪亦璞、谷憲文、郭宇純宣告沒收此部分之犯罪所得。至被告洪亦璞、谷憲文、郭宇純未扣案如附表二編號2 至編號4 「未扣案犯罪所得」欄所示之犯罪所得，則均依同條第1 項前段、第3 項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈣又被告蕭宇辰於本院審理中雖辯稱：網站只有給我4 萬元人民幣即約16萬元新臺幣，但我還要發薪水給其他被告，錢根本不夠，我還得跟朋友借錢付薪水，我完全沒有獲利云云（見本院卷第219 頁至第220 頁），惟查，其於警詢中供稱：我沒有固定月薪，但網站會給我會員獎金及流水獎金；我記得有領到會員獎金人民幣3 萬2 千元，及流水獎金人民幣4萬4 千元等語（見偵2 卷第59頁至第61頁）；於偵查中復供稱：我有賺4 萬多元的人民幣，人頭獎金則有約3 萬多元人民幣；我有意願繳回我的犯罪所得7 萬元人民幣即31萬5 千元新臺幣，我先繳交16萬元等語（見偵1 卷第549 頁、第550 頁），其於警詢及偵查中均供稱有領取相當數額之獎金。況本案被告蕭宇辰於本院審理中自承其於107 年7 月1 日起承租本案機房，並於同年8 月開始經營本案賭博網站等語（見本院卷第218 頁），是其自遭查獲時止，已經營賭博網站逾8 月，若被告蕭宇辰確實未領取任何報酬，反而需自行負擔員工薪資，顯與其為本案犯行係為了賺取不法所得之犯罪動機、目的相悖，足認其於警詢及偵查中之供述較為可採。又被告蕭宇辰於警詢及偵查中所稱之所得數額略有差異，依罪疑唯利被告之原則，應採較低之數額，即31萬5 千元。而其於偵查中已主動繳回附表二編號1 「已扣案犯罪所得」欄所示之金額，有該臺灣臺中地方檢察署扣押物品清單、贓證物款收據、被告/ 第三人自動繳交犯罪所得通知書存卷可憑（見查扣1 卷第37頁至第40頁），爰依刑法第38條之1 第1項前段之規定，宣告沒收此部分之犯罪所得。至其未扣案如附表二編號1 「未扣案犯罪所得」欄所示之犯罪所得，則依同條第1 項前段、第3 項之規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另本案並無證據可證被告林柏亨有取得任何犯罪所得，自無從對其宣告沒收犯罪所得，附此敘明。

五、不另為無罪諭知部分

㈠公訴意旨略以：被告5 人除以前揭方式共同經營上開賭博網站，另均與不特定賭客對賭，故均另涉犯刑法第266 條第1項之普通賭博罪嫌等語。

㈡惟查，被告5 人於警洵、偵查及本院審理中均供稱：我們負責的工作為招攬不特定民眾上網註冊賭博網站及下注等語（見偵2 卷第55頁、第161 頁、第334 頁、第426 頁、第503頁至第507 頁、第517 頁至第520 頁、第530 頁至第533 頁、第545 頁至第555 頁、本院卷第104 頁至第105 頁、第161 頁至第163 頁、第216 頁至第218 頁），渠等均未提及有何與賭客對賭之情事，復參卷附之微信通訊軟體對話紀錄及網頁列印資料（見偵1 卷第533 頁至第536 頁、第599 頁至第669 頁、偵2 卷第463 頁至第485 頁），亦均無被告5 人有和實際下注或與賭客對賭之紀錄，是尚無證據可證被告5人確有於「588 娛樂」網站與賭客對賭之行為。

㈢再按刑法第266 條第1 項之普通賭博罪，係以在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物為其成立要件。所謂公共場所，係指特定多數人或不特定之人得以出入、集合之場所；所謂公眾得出入場所，係指非屬公共場所，而特定多數人或不特定之人於一定時段得進出之場所。而於電腦網路賭博而個人經由私下設定特定之密碼帳號，與電腦連線上線至該網站，其賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，其他民眾無從知悉其等對賭之事，對於其他人而言，形同一個封閉、隱密之空間，在正常情況下，以此種方式交換之訊息具有隱私性，故利用上開方式向他人下注，因該簽注內容或活動並非他人可得知悉，尚不具公開性，即難認係在公共場所或公眾得出入之場所賭博，不能論以刑法第26 6條第1 項賭博罪（最高法院107 年台非字174 號判決意旨參照）。查被告蕭宇辰於偵查中供稱：只有我有辦法看到賭客下注和輸贏的情形，其他被告使用的員工帳號只能看比賽及跟賭客聊天等語（見偵1 卷第549 頁）；復於本院審理中供稱：我們負責的工作是招攬賭客，賭客都是和賭博網站對賭，賭博內容是體育賽事，但投注內容其他人不知道，只有網站和該賭客知悉等語（見本院卷第105 頁、第220 頁），被告洪亦璞、谷憲文、郭宇純及林柏亨亦供稱：賭客是跟網站對賭等語（見本院卷第165 頁），依渠等所述，除蕭宇辰有權限觀看賭客下注情形外，其餘被告縱使持有網站員工帳戶，仍無法知悉個別賭客投注情況，遑論一般民眾；且觀諸前揭網頁列印資料，亦未見個別賭客之投注項目及金額，綜合上情，足認被告5 人所參與經營賭博之方式，係由賭客透過網際網路輸入帳號密碼後，登入前揭賭博網站之方式下注，應認此賭博活動具有一定之封閉性，並非他人可得任意知悉，核與刑法第266 條第1 項前段所定公共場所或公眾得出入之場所之要件未符。揆諸前開判決意旨，就被告5 人被訴刑法第266 條第1 項前段賭博罪部分，原均應為無罪諭知，惟檢察官認此部分與前經本院論罪科刑之部分，均具想像競合之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第28條、第268 條、第55條前段、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第38條第2 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項、刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。

本案經檢察官顏偉哲提起公訴，檢察官徐雪萍到庭執行職務。