臺灣臺中地方法院109年度簡上字第395號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　109年度簡上字第395號

上訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告

杜政濡

上列上訴人因被告賭博案件，不服本院臺中簡易庭中華民國109年6 月15日109 年度中簡字第683 號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺中地方檢察署108 年度偵字第25024 號），提起上訴，本院管轄第二審合議庭判決如下︰

主文

犯罪事實

一、杜政濡於民國108 年8 月29日起，以日薪新臺幣（下同）800 元之報酬在傅鶴銓（原名傅傳國，綽號「國哥」、「阿國」）所經營，位在臺中市○區○○路000 ○0 號已停業之「駿翔汽車美容」房屋內之賭場（下稱本案賭場）任職，負責在本案賭場內部觀看監視器把風及管制人員出入，該賭場並由傅鶴銓自行擔任「中尊」，負責在賭檯監督賭客下注情形、結算賭資及收取抽頭金，傅鶴銓並另以日薪1,000 元僱用連敬翔擔任「副尊」，負責發牌、洗牌及協助傅鶴銓結算賭資，以日薪800 元僱用李明哲，負責接送賭客以及在本案賭場外把風，使用對講機與賭場內之杜政濡連繫（傅鶴銓、連敬翔、李明哲部分，業經原審判決確定）。傅鶴銓、連敬翔、杜政濡、李明哲遂共同基於意圖營利聚眾賭博、供給賭博場所之犯意聯絡，自108 年8 月29日起，由傅鶴銓以LINE通訊軟體或透過其他賭客介紹，聚集不特定賭客至本案賭場，從事俗稱「推筒子」之賭博，其賭博方法係以麻將中之白板（4 張）、筒子（1 筒至9 筒各4 張）共40張牌為賭具，每局4 人由參與賭博之人輪流作莊，每人持麻將2 張比點數大小之方式與莊家對賭，每注最低100 元，若點數大於莊家，可贏回下注之相同金額，若點數小於莊家，押注金歸莊家所得，傅鶴銓則以每300 元賭金收取10元為抽頭金之方式獲利。嗣於108 年9 月4 日23時許起，有賭客鄧哲宇、黃瑞麟、王泰翔、粘若莉、鄧紅絨、吳峻豪、林江阿珠、陳建樺、丁苙益、黎芳翠、黃美鳳、魏志豪、林原祥、楊豐吉、黃德姣、唐春花、陳克泉、蘇瓊華、歐陽憶華、徐家豐、連辰祺、洪昭勇、晏姍姍、彭世銓、邱坤煜、張明結、蔡語蓁、高飛燕、陳勇森、詹啟玄、江雨菲、李玉雲、汪道廣、謝進寶、詹哲嘉等35人（均另由警方依社會秩序維護法裁處即沒入查扣之賭資）陸續至本案賭場從事「推筒子」賭博，經警於翌（5 ）日凌晨3 時15分許持本院核發之搜索票，對本案賭場執行搜索而當場查獲，並扣得如附表所示之物，而查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局第三分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查後，聲請簡易判決處刑。

理由

一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。查本件以下所引用具傳聞性質之證據，檢察官及被告杜政濡迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，並無任何違法取證之不適當情形，且對於被告涉案之事實具有相當之關聯性，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，認均具有證據能力。又本院下列所引用卷內之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依同法第158 條之4 反面解釋，亦均得為證據，均合先敘明。

二、上揭犯罪事實，業據被告杜政濡於偵查及本院審理中均坦承不諱，核與共同被告傅鶴銓、連敬翔、李明哲於警詢及偵查中之證述，證人即賭客鄧哲宇、黃瑞麟、王泰翔警詢中之陳述及偵查中之證述，及證人即賭客粘若莉、鄧紅絨、吳峻豪、林江阿珠、陳建樺、丁苙益、黎芳翠、黃美鳳、魏志豪、林原祥、楊豐吉、黃德姣、唐春花、陳克泉、蘇瓊華、歐陽憶華、徐家豐、連辰祺、洪昭勇、晏姍姍、彭世銓、邱坤煜、張明結、蔡語蓁、高飛燕、陳勇森、詹啟玄、江雨菲、李玉雲、汪道廣警詢中之證述均大致相符，並有員警職務報告、本院搜索票、臺中市政府警察局第三分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場平面及位置圖、現場照片、員警蒐證錄影畫面截圖等附卷可稽。此外，復有附表所示之物扣案為證，足認被告杜政濡上開任意性之自白與事實相符，可以採信。從而，本案事證明確，被告杜政濡上開犯型堪以認定，應依法論科。

三、被告杜政濡行為後，刑法第268 條業經總統於108 年12月25日公布修正，同年月27日生效，然此次修正，僅係將罰金刑部分，依刑法施行法第1 條之1 第2 項前段所定罰金刑提高標準加以換算，並未變更實質內容，不生有利或不利被告之影響，尚無新舊法比較之問題，爰逕行適用修正後之規定。是核被告杜政濡所為，係犯刑法第268 條前段之意圖營利供給賭博場所、同條後段之意圖營利聚眾賭博等罪。被告杜政濡與共同被告傅鶴銓、連敬翔、及李明哲就上開各罪，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博之犯罪形態，因目的在於營利，故本質上乃具有反覆、延續之特質，而本件被告杜政濡與其他共同被告於108 年8 月29日起至同年9 月5 日遭查獲時止，係反覆、持續經營本案賭場之行為，依上開說明，於刑法評價上，應認為係集合犯而僅成立一罪。又被告杜政濡係以一行為同時犯上開2 罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。

四、查被告杜政濡前於108 年3 月間因犯意圖營利聚賭博罪，經本院以108 年度中簡字第869 號判決有期徒刑3 月確定，甫於同年7 月19日易科罰金執行完畢等節，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表可考，其於受有期徒刑執行完畢，於5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，審酌其受有期徒刑執行完畢後，理應產生警惕作用，卻再犯本案相類犯罪，顯見前案之徒刑並未使被告杜政濡產生警惕作用，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，應有加重其刑之必要，爰依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。

五、原審認被告杜政濡犯行事證明確，予以論罪科刑並宣告沒收其犯罪所得，雖非無見，惟（一）按受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2 分之1 ；又有期徒刑加重者，其最高度及最低度同時加重之；刑法第47條第1 項、第67條分別定有明文。而有期徒刑除有減輕情形外，為2 月以上15年以下，刑法第33條第3 款前段亦有明定。原審既認被告之犯行構成累犯且裁量應予以加重其刑，並量處被告有期徒刑之刑種，而引用刑法第47條第1 項之規定，即應加重本刑，然在被告未有減輕其刑事由之情況下，仍判處有期徒刑之最低刑度2 月，尚有未洽（最高法院40年度台非字第2 號判決、95年度台非字第68號判決要旨參照）。檢察官以原審未依累犯之規定加重其刑，上訴指摘原審判決不當，即有理由。（二）原審雖以被告杜政濡於偵查中自動繳納犯罪所得，而認其犯罪所得（詳下述）已扣案，惟被告杜政濡並未繳納犯罪所得等情，有被告/ 第三人自動繳交犯罪所得通知書、辦理自動繳回犯罪所得需求表附卷可憑（偵卷第183 、203 頁），可見其犯罪所得尚未扣案，此部分即應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定諭知沒收，及於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，原審判決未予查明，而僅諭知沒收，亦有不當。則原審判決有上開瑕疵可指，自無可維持，應由本院合議庭將原審判決撤銷改判。爰審酌被告杜政濡為圖小利，竟於其他共同被告共同經營賭場，聚眾賭博財物，助長大眾投機僥倖心理，敗壞社會風氣所為實有不該；惟念被告犯後坦認犯行之態度，其經營賭場之時間、犯罪分工及參與程度、所獲取之利益，及被告杜政濡之前科素行，自陳國中畢業之智識程度，做臨時工、日薪1,000 元、無家人需要照顧扶養之家庭生活經濟狀況（本院簡上卷第56頁），量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準。

六、被告杜政濡擔任本案賭場員工期間獲得5,600 元等情，業據被告杜政濡於偵查中供承甚詳（偵卷第190 頁），此部分為被告杜政濡之犯罪所得，且未扣案，爰依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至如附表所示之扣案物，係共同被告傅鶴銓所有供本案犯罪所用之物，業據共同被告傅鶴銓於警詢時供述在卷（警卷1 第66-67 頁），且經原審判決在共同被告傅鶴銓下宣告沒收，自毋庸在被告杜政濡下宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第28條、第268 條、第55條、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。

本案經檢察官林岳賢聲請簡易判決處刑並提起上訴，檢察官林文亮到庭執行職務。

刑事第十二庭審判長 法 官 陳玉聰