臺灣臺中地方法院109年度簡上字第60號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 109年度簡上字第60號

上訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告

謝光榮

上列被告因妨害風化等案件，上訴人不服本院中華民國108 年10月31日108 年度簡字第920 號第一審簡易判決（起訴案號：107年度偵字第28248 號，原案號：107 年度易字第3985號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主文

犯罪事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審判決認定被告乙○○共同犯圖利公然猥褻罪之事實、證據及理由，除論罪部分及後述應撤銷改判之理由外，其餘部分尚無不當，並引用原審判決書之記載（如附件，含檢察官起訴書）。

二、檢察官上訴意旨略以：依司法院大法官會議釋字第775 號解釋意旨，僅係賦予法院得裁量不予加重其最低本刑之權限，惟其最高本刑仍應依刑法第47條第1 項規定加重其刑，並應論累犯而變更原本刑度之範圍，而非完全不適用刑法第47條第1 項規定並完全「不加重其刑」，原審判決未適用刑法第47條第1 項規定論以累犯並加重其刑（包括最高度刑），與前開釋字第775 號解釋意旨不符，有判決違背法令之不當，請撤銷原判決，另為適法之判決等語。

三、論罪部分：

（一）刑法第234 條雖於民國108 年12月25日經總統修正公布，於同年月27日生效，然係因上開法條係於72年6 月26日至94年1 月7 日所新增或修正，於94年1 月7 日刑法修正施行後，所定罰金之貨幣單位為新臺幣，且其罰金數額依刑法施行法第1 條之1 第2 項但書規定提高為3 倍，此次修法僅係將上開法條之罰金數額調整換算後予以明定，不生新舊法比較問題，合先敘明。

（二）核被告所為，係犯刑法第234 條第2 項之圖利公然猥褻罪。

（三）被告與共犯陳柏宏、陳仕政、劉治華就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

（四）被告前因公共危險案件，經本院103 年度中交簡字第2967號判決處有期徒刑4 月確定，於103 年9 月19日易科罰金執行完畢，竟於上開罪刑執行完畢後之5 年內，故意犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，經依司法院大法官會議釋字第775 號解釋意旨，參酌被告除上開依累犯論罪之罪刑外，另有多次酒後駕車之公共危險等犯行，堪認被告各次所犯皆為故意犯，對於刑罰之反應力亦屬薄弱，審以其適用累犯加重其刑後，並未有所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，爰依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。

四、本院撤銷改判之理由：原審判決認被告上開犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：

（一）細繹司法院大法官會議釋字第775 號解釋意旨，只在法院認為構成累犯之個案，依其犯罪情狀應量處最低法定刑，否則有違罪刑相當原則，又無法適用刑法第59條酌量減輕其刑規定之情形，法院始應依該解釋意旨裁量不依累犯規定加重最低本刑，並宣告其所犯之罪之最低法定刑（最高法院108 年度台上字第2578號、第2677號、第2748號刑事判決意旨參照）。準此，倘被告構成累犯，僅在被告所犯情節具備下列2 項要件時，法院始應依上開解釋意旨裁量不依累犯規定加重最低本刑：①依被告犯罪情狀應量處最低法定刑，否則有違罪刑相當原則、②被告無法適用刑法第59條酌量減輕其刑規定之情形。

（二）原審判決雖以：被告之前案紀錄係酒後駕車之公共危險案件，與本案之妨害風化案件罪質顯然不同、行為有異，並審酌被告所犯前案與本案之罪名、情狀，暨前案執行完畢日距離本案犯罪之時間等情狀後，認如加重其法定最低度刑，將使「行為人所受的刑罰」超過「其所應負擔罪責」，認本案於法定刑度範圍內，審酌各項量刑事由後，已足以充分評價被告所應負擔之罪責，尚無加重法定本刑之必要等情，而就被告本案犯行不依刑法第47條第1 項規定加重其刑。惟原審判決認被告係犯刑法第234 條第2 項之圖利公然猥褻罪，該罪之法定刑為2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣（下同）3 萬元以下罰金，是該罪之主刑可選科有期徒刑、拘役或罰金，且依照刑法第33條規定，拘役之最低刑度為1 日以上，罰金之最低刑度為1 千元以上，倘原審判決為避免發生罪刑不相當之情形，可酌減所量處之刑度，甚至可量處被告該罪之最低法定刑，以求罪刑相當；但原審判決量處被告拘役40日，並非量處該罪之最低法定刑，又認為避免發生罪刑不相當之情形，而不依刑法第47條第1 項規定加重其刑，似有理由矛盾之處，而與司法院大法官會議釋字第775 號解釋意旨不符，自有未合。檢察官提起上訴，主張原審判決未依累犯規定加重其刑，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。

（三）爰審酌被告正值青壯，非無工作能力之人，理應循正當途徑獲取經濟所需，竟為賺取金錢財物而為本案犯行，所為並不可取；惟念及被告犯後坦承犯行，態度尚可，且非本案核心份子，僅係在場收取入場費之角色，兼衡其智識程度及家庭經濟狀況（見本院簡上卷第68頁）等一切情狀，仍量處與原審相同刑度即如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

五、沒收部分：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，但有特別規定者，依其規定；前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項、第3 項分別定有明文。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責（最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。查被告本案犯罪所得為1000元，此據被告供承不諱（見原審易字卷第80頁，本院簡上卷第67頁），應依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法234 條第2 項、第28條、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第38條之1 第1 項、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。

本案經檢察官黃永福提起公訴，檢察官劉世豪提起上訴，檢察官甲○○到庭執行職務。