最高法院108年度台上字第2578號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第2578號

上訴人

黃健祥

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國108 年6 月27日第二審判決（108 年度上訴字第11號，起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署107 年度偵字第2792、3510號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人黃健祥有如其事實欄一（即其附表一編號1 至6 ）所載分別販賣第二級毒品甲基安非他命予蘇寤生、梁小龍及林志發各2 次（合計共6 次）之犯行，因而維持第一審論上訴人以販賣第二級毒品共6 罪（均累犯），分別量處如原判決附表一編號1 至6 「原判決（即第一審判決）主文」欄所示之有期徒刑，及諭知相關沒收或追徵，並就上訴人所犯上開6 罪所處之有期徒刑，合併定其應執行刑為有期徒刑9 年之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由（上訴人於原審審理時自白販賣甲基安非他命予林志發共2 次部分之犯行）；對於上訴人否認有分別販賣甲基安非他命予蘇寤生、梁小龍各2 次之犯行暨所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

上訴人上訴意旨略以：㈠、原判決僅以伊前曾犯罪，經執行有期徒刑完畢5 年內再犯本件各罪，而未詳細調查伊前曾犯罪之內容，以及伊在家人陪伴下已決心遠離毒品等相關情狀，遽就伊本件所犯販賣第二級毒品共6 罪，均依累犯之規定對伊加重其刑，復未依刑法第59條之規定對伊酌量減輕其刑，核與司法院釋字第775 號解釋意旨有違，殊有可議。㈡、伊於本案偵查中已明確供出毒品來源，即伊向林○旺（完整名字、年籍資料詳卷）購買毒品之時間、地點、數量及價格，且除提供林○旺之行動電話門號予警方外，並帶警方前往林○旺之住處調查，而警方並已依伊之供述啟動調查程序，嗣經檢察官偵查後雖以罪嫌不足為由，對林○旺為不起訴處分確定。但警方既已依伊所供之毒品來源為林○旺而啟動調查程序，並將林○旺移送檢察官偵辦，依其情形仍應認伊所為有毒品危害防制條例第17條第1 項減免其刑規定之適用；乃原審未詳細斟酌上情，遽認伊所為不合於供出毒品來源因而查獲之要件，而無上開減免其刑規定之適用，殊有欠當。㈢、伊與蘇寤生係多年好友關係，而因林○旺不願增加販賣毒品之對象，故由伊代蘇寤生向林○旺購買甲基安非他命，或由伊與蘇寤生合資向林○旺購買甲基安非他命，況蘇寤生於第一審審理時並已改稱其係與上訴人合資或委託上訴人向林○旺購買毒品，而為有利於伊之證詞，足見伊所為之上開辯解應屬可信，故伊所為僅係轉讓甲基安非他命予蘇寤生，或幫助蘇寤生購買而施用甲基安非他命；乃原審未究明實情，遽認伊係販賣甲基安非他命予蘇寤生，而論以販賣第二級毒品罪，尚有未洽。又梁小龍因與林○旺發生糾紛，而無法繼續向林○旺購得毒品，故委託伊代向林○旺購買甲基安非他命，上情並經梁小龍於第一審審理時證述甚詳，足見伊所為僅係幫助梁小龍施用甲基安非他命，並非販賣甲基安非他命予梁小龍。乃原審未詳查實情，遽認伊係販賣甲基安非他命予梁小龍，亦有欠當云云。

惟查：㈠、證據之取捨與事實之認定，均屬事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決認定上訴人有如其附表一編號1 至4 所示分別販賣甲基安非他命予蘇寤生及梁小龍各2 次之犯行，已引用證人蘇寤生、梁小龍分別於警詢及偵查時所為之證詞，以及如原判決附表二所示之相關通訊監察錄音譯文，暨上訴人對於本案所為不利於己之供述等相關證據資料，說明其所憑之證據及理由綦詳。對於蘇寤生、梁小龍嗣後翻異前詞，改為有利於上訴人之證詞何以不可信，而不足以採為有利於上訴人之認定，並已說明其為如何斟酌取捨形成心證之理由甚詳。對於上訴人在原審所為如其本件上訴意旨所載之相關辯解，何以均不足以憑採，亦在理由內詳加指駁及說明（見原判決第2 頁倒數第2 行至第12頁第14行）；核其所為之論斷與經驗、論理法則無違。上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，徒憑己見，漫謂上訴人或係代蘇寤生、梁小龍向林○旺購買甲基安非他命，或係與蘇寤生、梁小龍合資向林○旺購買甲基安非他命，僅應論以轉讓毒品或幫助施用毒品罪，原判決就上述部分（即其附表一編號1 至4 部分）遽均論以販賣第二級毒品罪為不當云云，無非對原審採證認事職權之適法行使任意指摘，依上述說明，自非合法之第三審上訴理由。㈡、關於刑法第47條第1 項累犯加重本刑之規定，依司法院釋字第775 號解釋意旨，尚不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，且牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，在有關機關依該解釋意旨修正刑法第47條前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，不宜一律加重。惟細繹之，祇在法院認為構成累犯之個案，依其犯罪情狀應量處最低法定刑，否則有違罪刑相當原則，又無法適用刑法第59條酌量減輕其刑規定之情形，法院始應依該解釋意旨裁量不依累犯規定加重最低本刑，並宣告其所犯之罪之最低法定刑。除上述情形以外，若法院裁量結果認為依累犯規定加重其法定本刑，並無違反比例或罪刑相當原則者，則予以加重，自無違背上述解釋意旨之問題。原判決已依據上述解釋意旨，說明上訴人本件所犯販賣第二級毒品共6 罪，依其犯罪情節，均無應量處最低法定刑，否則有違罪刑相當原則，暨有因無法適用刑法第59條酌量減輕其刑之規定，致其人身自由遭受過苛侵害之情形，自無司法院釋字第775 號解釋之適用等情綦詳（見原判決第12頁倒數第11行至第13頁第6 行）；核其論斷暨就上訴人本件所犯6 罪均依累犯之規定加重其刑，與上開解釋意旨無違。上訴意旨謂原審並未詳細調查上訴人前曾犯罪之內容，僅以其先前曾犯罪經執行徒刑完畢5 年之內再犯本件6 罪，遽依累犯之規定對上訴人加重其刑，與司法院釋字第775號解釋意旨有違云云，依上揭說明，要屬誤解，並非適法之第三審上訴理由。㈢、刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。而是否適用刑法第59條規定酌量減輕被告之刑，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項，苟其所為之論斷符合法律規定之要件，而無濫用裁量權之情形，自不得任意指為違法。原判決就上訴人本件犯罪情節，已說明尚無情輕法重而足以引起一般人同情之情形，而無刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用等情綦詳（見原判決第12頁倒數第11行至第13頁第6 行），核其論斷，於法尚屬無違，亦無濫用裁量權之情形。上訴意旨並未具體指明原判決上開論斷究有如何違背法令或濫用裁量權之情形，泛言指摘原判決未依刑法第59條之規定予以酌量減輕其刑為不當云云，亦非合法之第三審上訴理由。㈣、原判決對於上訴人本件所為何以並無毒品危害防制條例第17條第1 項關於供出毒品來源因而查獲應減免其刑規定之適用，已說明上訴人雖於警詢時供出其毒品之來源係林○旺，並經警方將林○旺以涉嫌販賣毒品移送檢察官偵辦，但經調閱臺灣花蓮地方檢察署107 年度偵字第4116號，即林○旺違反毒品危害防制條例案卷查閱結果，上訴人供稱其係向林○旺購買甲基安非他命一節，業經檢察官偵查後以罪嫌不足為由，對林○旺為不起訴處分確定，是本件並無因上訴人之供述而查獲毒品來源之情形，自無毒品危害防制條例第17條第1 項減免其刑規定之適用等情甚詳（見原判決第13頁第7 行至第14頁第11行）；核其論斷與前揭法條所規定之意旨無違。上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，徒憑己見，漫謂原判決未依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定對上訴人減免其刑為不當云云，依上述說明，同非適法之第三審上訴理由。至上訴人其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節性問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭