臺灣高等法院 花蓮分院108年度上訴字第11號

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　　 108年度上訴字第11號

上訴人

即被告

黃健祥

選任辯護人

賴劭筠律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院107年度訴字第252號中華民國107年11月14日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署107年度偵字第2792號、第3510號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、黃健祥明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，非依法令不得持有及販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別以其所有之門號0000000000號行動電話與附表一所示之交易對象連絡後，於附表一所示之時間，在附表一所示之地點，以附表一所示之交易方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予附表一所示之交易對象共6次。嗣經警依臺灣花蓮地方法院核發之通訊監察書對門號0000000000號行動電話執行通訊監察，並於民國107年7月1日下午3時17分許，持臺灣花蓮地方法院核發之搜索票至黃健祥位於花蓮縣○○市○○街00巷000號住處執行搜索，當場扣得門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張）1支，而查獲上情。

二、案經花蓮縣警察局鳳林分局報告臺灣花蓮地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項、第159 條之5 分別定有明文。

二、查證人蘇寤生、梁小龍、林志發於警詢時之陳述，對被告黃健祥而言，屬被告以外之人於審判外之陳述，且據被告之辯護人就證據能力部分聲明異議（見原審卷第54頁、本院卷一第62頁背面），復查無其他符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之5所定例外得為證據之情形，是依同法第159條第1項之規定，證人蘇寤生、梁小龍、林志發於警詢時之陳述，自不得作為認定被告犯罪之證據(但仍可作為彈劾證據)。至彼等於偵查中之證述，係向檢察官所為，且均經具結擔保其真實性，並於原審到庭接受交互詰問，賦予被告行使反對詰問權之機會，且於原審審理時提示彼等於偵查中之筆錄，使被告及辯護人表示意見，而均完足其調查程序，是彼等於偵查中之具結證述，自均得作為認定被告犯罪之證據。

三、本判決以下引用認定被告犯罪事實之其他各項證據，均未據檢察官、被告及辯護人於本案言詞辯論終結前就證據能力部分聲明異議(被告及辯護人於本院先否認附表二編號3之譯文為被告與梁小龍之對話，嗣已具狀陳報確為被告與梁小龍間之對話無誤，見本院卷一第149頁)，則本院審酌該等證據核無違法取證或證明力顯然過低之情事，依各該陳述作成時之狀況，並無不適當之情形，均得為證據，合先敘明。

貳、實體部分：

一、訊據被告固不否認有於附表一所示之時間、地點，交付如附表一所示之第二級毒品甲基安非他命予如附表一所示之人，並有收取如附表一所示之金額之事實(見原審卷第110頁背面、本院卷一第34頁背面、第63頁背面、本院卷二第7頁背面)，惟於原審否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：伊給梁小龍、林志發、蘇寤生毒品都沒有賺錢，只是合資方式，看蘇寤生、林志發自己有多少錢出多少錢，其他不夠的伊來補，梁小龍是剛假釋出來，叫伊去跟林○旺（真實姓名年籍詳卷）拿等語；於本院仍否認附表一編號1至4販賣第二級毒品給蘇寤生、梁小龍之犯行，但坦承附表編號5、6販賣第二級毒品給林志發之犯行，辯稱：蘇寤生、梁小龍都承認是合資的；附表一編號5、6因林志發說是伊賣給他的，伊無法反駁，所以伊承認等語。辯護人則為被告辯稱：附表一編號1至4的部分應只成立轉讓或幫助施用第二級毒品罪等語。

二、認定被告犯罪事實之證據及理由：

(一)按毒品交易時間、地點、金額、數量之磋商及毒品之實際交付、收取現款，係構成販賣毒品罪之重要核心行為。而所謂合資、代購、調貨行為是否構成販賣，自應視被告在買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之立場，向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於買方立場，代為聯繫購買加以判斷。若被告接受買主提出購買毒品之要約，並直接收取價金、交付毒品予買主，自己完遂買賣的交易行為，阻斷毒品施用者與毒品提供者的聯繫管道，縱其所交付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨行為仍具有以擴張毒品交易而維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，自仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，因上游毒販與買主間並無直接關聯，無從認係立於買方立場，為買主代為聯繫購買毒品，該毒品交易行為，自僅屬被告自己一人之單獨販賣行為。而利得非必以金錢為限，獲得物品、減省費用亦屬之（最高法院107年度台上字第417號判決意旨參照），先此敘明。

(二)被告自承於附表一所示之時間、地點，交付如附表一所示之第二級毒品甲基安非他命予附表一所示之蘇寤生、梁小龍、林志發，並收取如附表一所示之金錢等事實，核與證人蘇寤生、梁小龍、林志發於偵查及原審證述被告確有交付毒品、收取金錢等情大致相符，是被告此部分自白核與事實相符，可以採信，此部分事實先堪認定。

(三)證人蘇寤生之證詞：

1.證人蘇寤生於偵查中具結證稱：107年2月27日晚間10時38分許之通話（即附表二編號1）是伊與被告之間通話，當日是跟被告約要交易毒品，講完電話後，伊跟被告約在伊住處見面，伊是用新臺幣（下同）3,000元向被告買1包安非他命（按：指甲基安非他命，下同），多少公克伊不清楚，被告跟伊說幫伊拿毒品，伊再給被告錢，伊不知道這樣算不算販賣，伊是臨時要買的；107年5月22日中午12時54分許之通話（即附表二編號2）是伊與被告間之通話，當日是跟被告約要購買毒品，講完電話後伊跟被告約在伊住處碰面，伊是用3,000元向被告買1包安非他命，不知道幾公克，被告說「等等過去找你一下」，是要拿毒品給伊，伊講「你在哪」、「等等過去找你」之類的話，被告就知道要賣伊毒品，因為伊跟被告已經確定，先前就有跟被告講好了，伊不曉得被告之毒品來源，如果伊知道來源的話，伊就直接找源頭拿就好了，至少也比較便宜；上開2次買賣不是與被告一起合資，是被告單獨賣給伊的，他是伊的唯一窗口等語（見他字卷第85-89頁）

2.其於原審則證稱：(問：是否曾向被告購買過甲基安非他命？)伊不知道你們說購買的意思是什麼，伊是跟他一起合買，東西很貴，大家彼此湊一點買，不然沒辦法買；伊於警察局時一直堅持說是一起買，伊說有拿錢給被告，他們認定是購買，伊也沒辦法；伊想的時候就打電話給被告問說有沒有要拿，有的話要不要一起買，要不然就沒辦法，因為太貴了，通常都是由被告自己去；(問：為何知道是合買？)因為伊有時問他，他會跟伊說要問問看，有時沒有，有時被告會打給伊，問伊要不要；伊拿錢給被告，被告拿甲基安非他命給伊，被告是用一個袋子裝，分成兩份，一人一半，被告會先讓伊挑要哪一半，伊之前沒有如此陳述，係因都沒有問，伊不知道要講這個；伊在警、偵都說過很多次了，他們都說被告把東西給伊，伊將錢給被告，就是買賣；被告給伊的量是重量多少沒有秤，只有大約分等分，伊也不知道被告是向誰購買，也不知道被告是向上游以多少金額購得等語（見原審卷第104-106頁）。

3.查辯護人原請求勘驗證人蘇寤生警詢光碟以確定其警詢之證詞是否與筆錄記載相符，嗣則陳報經比對結果，錄影光碟與筆錄並無出入等情，有刑事陳報狀在卷(見本院卷一第63、175頁)，而證人蘇寤生於警詢時(作為彈劾證據使用)均陳稱附表一編號1、2均是向被告購買安非他命等語(見警一卷第103-105頁)，其於偵查中亦明確證稱是向被告買安非他命等語，足見證人蘇寤生於原審翻異前詞，改稱：伊於警察局時一直堅持說是一起買、伊在警、偵都說過很多次了等語，並非實情，其意顯在迴護被告脫免販賣罪責，此部分證詞尚不足採。

4.依證人蘇寤生上開偵查中之證詞，已明確表示是向被告購買甲基安非他命，並非與被告合資購買，而證人蘇寤生於原審之證詞有迴護被告之嫌，已如前述，其於原審翻異前詞，改稱是合買云云，自非可信。況縱使依證人蘇寤生於原審所述與被告間之交易模式，即先由證人蘇寤生交付價金予被告，而由被告直接交付毒品予證人蘇寤生，縱認被告有先向上游販毒者購得毒品，然證人蘇寤生對於毒品來源及被告代蘇寤生向上游販毒者購買之數量、金額為何等情，始終證稱全然不知，甚至於偵查中證稱如果知道上游為何人，伊就會自己向上游買等語明確；復觀諸附表二編號1、2所示通話譯文，證人蘇寤生與被告間亦未談及有關合資向上游購買之數量、金額等情，則證人蘇寤生向被告取得毒品之數量及價金，其買賣約定仍僅存在被告及證人蘇寤生之間，可堪認定，被告與證人蘇寤生交易毒品之行為，實際上阻斷證人蘇寤生與上游販毒者間之聯繫管道，具有以擴張毒品交易而維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，揆諸前揭說明，被告所為自仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，縱使認為證人蘇寤生所述被告購得毒品後，有分一半，並讓伊先選擇毒品之情事為真，然證人蘇寤生與上游販毒者間顯然無直接關連，仍無礙本案係被告向上游販毒者取得毒品後，自己立於賣方之立場販賣第二級毒品甲基安非他命予證人蘇寤生之認定。

(四)證人梁小龍之證詞：

1.證人梁小龍於偵查中結證：被告有2次販賣毒品給伊；107年3月29日上午3時44分許之通話（即附表二編號3）是伊與被告之對話，伊跟被告電話後，約在花蓮市國福里兵營旁邊的空屋見面，伊當時係以1,000元向被告購買0.7公克之安非他命，107年3月31日下午3時5分許之通話（即附表二編號4）係被告打給伊，旁邊是游文賓，當天是被告叫阿賓問伊毒品是否還有，這是伊們的行話，就是問伊需不需要毒品，伊跟他沒有了，後來伊身上有一點錢，就跟他說不然昨天欠的今天先還，本來是想說今天先向他拿毒品，然後今天拿的下次再還，後來想說不要在電話內講，所以就趕快結束通話，而伊是前一天3月30日中午也是約在花蓮市國福里的空屋見面，當時伊先跟被告買1公克的安非他命，但伊當時沒有付錢，就先欠著，所以被告31日打給伊，當晚就到國福里空屋拿2,000元給被告，1,000那一次伊本來是要向被告拿1公克的量，因為是伊身上錢不夠只有1,800元，他的毒品量也不夠到1公克，所此才用1,000元向伊購買0.7公克的安非他命，因為伊之前拿毒品的貨源跟伊翻臉，不提供貨給伊，後來透過游文賓認識被告，本來被告是沒有再賣毒品，因為伊常跟他拿毒品，覺得不好意思，所以被告才用便宜的價格賣給伊1公克2,000元，不然外面市價是1公克2,500至3,000元，伊證述2次買賣內容是伊單獨向被告購買，並不是合資等語（見他字卷第42-44頁）。

2.其於原審則證稱：伊本來的毒品來源就是林○旺，因為後來與林○旺關係不好，林○旺不可能直接販賣甲基安非他命給伊，伊應該是跟被告說如果能幫伊處理，就直接跟林○旺處理，伊印象中一次是跟被告合買，一次應該是請被告去幫伊向林○旺拿，被告去拿的價錢跟伊跟林○旺還沒吵架前的價錢差不多，1,000元的量是固定的，是0.7公克，是請被告跟旁邊的林○旺拿的，林○旺那時在國福里那裡磨石頭，跟伊們見面的地方隔一條路，伊好像是拿到東西後才給被告1,000元，3月31日伊有拿2,000到空屋給被告，錢是被告要拿回去給別人的，伊確實前一天中午跟被告賒帳，被告跟林○旺賒帳拿給伊，確實也有在那邊拿到甲基安非他命，伊不知道被告向林○旺購買多少數量之甲基安非他命，也沒有看到交易的過程，因為林○旺看到伊就不會拿東西出來，林○旺若知道毒品要賣伊，就不會賣給被告，伊到場時，被告也從林○旺那邊出來了，甲基安非他命也準備好了等語（見原審卷第94-100頁）。

3.依證人梁小龍偵查中所述，其係因與原本拿毒品之上游翻臉，本來被告沒有賣毒品，但因其常向被告拿毒品，因不好意思，才向被告購買毒品，證人梁小龍明顯可以區分其是向被告拿毒品或購買毒品，甚且亦明確供述：伊不是與被告合資，而是單獨向被告購買毒品，(問：為何今天願意出面指證被告販賣毒品給你？)我覺得有做就要承認等語(見他字卷第44頁），顯然證人梁小龍於偵查中對於合資購買或向被告購買毒品二者之不同甚為明瞭；況且證人梁小龍於原審作證時，就附表二編號3、4之通話內容及交易經過，常以忘記了、無法確定、記不起來等語回答，且就其何以於偵查中為前開供述一節，亦僅含糊答稱：我的意思是後來我拜託被告幫我跟他們拿云云(見原審卷第98頁），則證人梁小龍於原審之證詞與其在偵查中明確之供述相較，應以其在偵查中之證詞為可採；又參酌證人梁小龍於警詢時所稱：可不可以不要請伊出庭作證，因伊跟被告認識，擔心出庭會尷尬等語(見他字卷第36頁，此處作為彈劾證據使用），益徵證人梁小龍於原審所述合買、幫伊拿云云應是迴護被告之詞，無足憑採，其於偵查中所述於附表一編號3、4向被告購買甲基安非他命2次等情，應屬可信。

4.又證人梁小龍於偵查中雖曾稱：「(問：你上開證述2次買賣內容是否為與被告一起合資，然後向他人購買毒品？)不是，是我單獨向他購買的，只有第一次的凌晨那一次是合資的等語（見他字卷第44頁），然證人梁小龍在此之前迭次證稱於附表一編號3、4之時間被告販賣2次毒品給伊等語明確，參照證人梁小龍於警詢時(作為彈劾證據使用）曾稱於附表一編號3向被告購得甲基安非他命後，於107年3月29日晚間9時13分聯絡被告後與被告合資，由綽號四金的男子找林○旺購買甲基安非他命等情(見他字卷第31頁），再佐以證人梁小龍於原審證稱：第二次伊跟被告去請四金拿的那次是合資等語(見原審卷第94頁、第95頁背面、第96頁），故就證人梁小龍上開供述之前後內容觀察，證人梁小龍於偵查中所稱只有第一次的凌晨那一次是合資等語，應有誤會，其意應是指107年3月29日晚間請四金拿毒品的那一次是合資，併此敘明。

5.再者，證人梁小龍雖明知被告之毒品來源為林○旺，其向被告購買之原因，係因其與林○旺間之關係生變，無法自行向林○旺取得毒品，始轉由被告處取得林○旺所提供之毒品，故證人梁小龍與毒品來源間，實際上已無聯繫管道；而依證人梁小龍所述，其與被告間之交易毒品方式，均是由被告先行取得毒品，於交付毒品予證人梁小龍當時或之後，證人梁小龍才交付價金予被告，即使被告有先向上游販毒者購買毒品之行為，然自通訊監察譯文觀察，雙方未就合資向上游販毒者購買之數量、金額有何約定，證人梁小龍亦僅知被告賣給伊之金額與其之前直接向林○旺購買的金額差不多，就被告交付予證人梁小龍之毒品數量及價金，仍係決定於證人梁小龍與被告間之約定，亦即在此一毒品交易中，立於賣方地位者，仍係被告。是被告向上游販毒者取得毒品後，自行與證人梁小龍為毒品之交易，難認係代證人梁小龍與上游販毒者聯繫而購買毒品，而其調貨行為仍具有以擴張毒品交易而維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，依前揭說明，仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為。

(四)證人林志發之證詞：

1.證人林志發於偵查中證述：伊是最近才認識被告，是伊以前的朋友知道被告那邊有東西，叫伊找被告，107年5月19日下午5時54分許、5時57分許之通話（即附表二編號5、6）係伊與被告間之對話，當天是跟被告約要購買毒品，後來在下午6時許約在花蓮市中山路2段到底與國富街交岔路口，伊用1,000元向被告購買1包一點點的安非他命，伊不清楚幾公克，是臨時要買的，因為打給他的人都是要向他買毒品，所以被告知道意思，107年5月20日下午5時11分許、5時24分許之通話（即附表二編號7、8），是伊與被告之對話，伊當天係要跟被告約購買毒品，後來在下午5時40分許約在花蓮市德興運動場體育館停車場內，伊用1,000元向被告買一點點的安非他命，不知道幾公克，都是用菸盒塑膠紙包給伊，伊不曉得被告的毒品來源為何等語（見他字卷第67-69頁）。

2.其於原審證稱：伊都是用電話向被告約定要買甲基安非他命，電話中都沒有說要買多少元、多少公克的甲基安非他命，伊不知道為何被告知道伊要購買1,000元的甲基安非他命，伊只有拿1,000元出來，被告就拿給伊了，沒有被告所說分給伊1包，被告自己留下2包之事實，被告沒有說是幫伊買，也沒有說是合資，伊也不知道被告的毒品來源，就是單純向被告買，伊不知道買的量是否有1,000元的價值，也不會過問等語（見原審卷第101-103頁）。

3.是依證人林志發所述，伊不認識被告，係朋友告知被告處可購買甲基安非他命，此與附表二編號5所示之通話，證人林志發向被告稱「瓊瓊叫我打給你」等語，且僅問「那你人在哪」等語，被告即告知其至何處見面之情形相符，而依附表二編號5至8之通話所示，未見雙方就合資向上游販毒者購買有任何之合意，亦未見被告有告知係代其向上游購買，僅有雙方約定見面，是證人林志發所述，聯絡被告後，即可向被告購得毒品，應屬事實，且證人林志發始終不知被告之毒品來源為何，亦不知道被告交付之毒品數量為何，顯然並非與被告合資購買或請被告代為聯繫上游販毒者，其與證人林志發之毒品交易，買賣關係係存在於被告與證人林志發間，是就附表一編號5、6所示之毒品交易，均係被告販賣第二級毒品甲基安非他命予證人林志發，至為灼然。

(五)此外，復有原審107年聲監字第19號、107年聲監續字第53號、107年聲監續字第119號、107年聲監續字第167號、107年聲監續字第222號、107年聲監續字第277號通訊監察書暨其附表、通訊監察譯文、原審107年聲搜字第143號搜索票、花蓮縣警察局鳳林分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、現場照片8張在卷可佐，而依前開證人所述，與附表二所示之通訊監察譯文內容尚屬相合，堪信為真實。

(六)至公訴意旨雖認被告於附表一編號4係以2, 000元之代價販賣1公克之第二級毒品甲基安非他命1小包予梁小龍等語，然被告辯稱：林○旺均給伊1包1公克，伊也是1包1公克給梁小龍，伊給梁小龍2次，1次1包1,000元等語（見原審卷第110頁背面），考量被告交付予林志發者，係1包向林志發收取1,000元，而交付予蘇寤生係3公克，則向蘇寤生收取3,000元，卷內並無其他證據足資證明被告交付1包甲基安非他命向梁小龍收取他人雙倍之金額，依「罪證有疑，利歸被告」之原則，認被告所辯於附表一編號4之時間、地點，係交付1包甲基安非他命，並於翌日向梁小龍收取1,000元等情，尚屬可採，併予說明。

(七)近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情，一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理，且甲基安非他命可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價、量，亦隨前述因素而可機動調整，因之販賣之利得，除經被告明確詳敘，或有帳冊記載價量均臻明確者外，委難察得實情。因此縱未確切查得販賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。復參以被告於原審供承：其實跟林○旺拿是一次要拿3公克的量，才有可能那麼便宜，所以伊就補上自己施用的（見原審卷第15頁）；伊去買的話要3,000元才有3公克的量，買2,000元至2,500元只能買到含袋0.7公克等語（見原審卷第109頁背面），是被告購買一定數量之毒品，除販賣予他人外，亦可取得較為便宜之毒品供己施用，依首揭說明所示，利得非必以金錢為限，獲得物品、減省費用亦屬之，難謂未從中獲得利益，可徵被告為上揭販賣第二級毒品犯行，確有營利之意圖。

(八)基上各節，被告於附表一所示之時間、地點，意圖營利，販賣如附表一所示之第二級毒品甲基安非他命予附表一所示之人等事實，有上述各項事證可資證明，被告販賣第二級毒品予蘇寤生、梁小龍、林志發之犯行，應可認定。

(九)被告所辯不採之理由：

1.被告雖辯稱：伊與蘇寤生是20幾年的好朋友，被告向林○旺購買毒品，為湊多一點量以換取優惠價格，會代蘇寤生向林○旺買，且蘇寤生於原審亦證稱是跟被告一起合資，被告之行為只成立幫助施用第二級毒品罪，至多成立轉讓毒品罪等語。然被告並非與證人蘇寤生合資購買或轉讓第二級毒品等情，已如前述，且蘇寤生於偵查中已明確證稱並非與被告合資購買，甚至證稱如果知道上游為何人，伊就會自己向上游買等語，足見蘇寤生亦認知是向被告購買甲基安非他命，並不知道有何合資一事；況其於偵查中證稱與被告間無怨隙糾葛(見他字卷第87頁），被告亦辯稱與蘇寤生為好友，則2人既為好友，依常情被告殊無不明白告知蘇寤生有關合資購買一事，以免遭蘇寤生誤會被告從中牟利之理，而蘇寤生更無於面對偵訊時不強調其與被告合資一事，使被告陷於販毒重罪追訴之風險，且反而直接證稱被告有販賣毒品給伊2、3次，不是合資；是被告單獨賣給伊的等語(見他字卷第87、89頁），足見被告此部分辯解並非可採。

2.被告又辯稱梁小龍之毒品上游原本就是林○旺，因勞資糾紛2人鬧翻，梁小龍無法再向林○旺取得毒品，才轉而拜託被告替梁小龍向林○旺拿毒品，被告是幫助施用，至多成立轉讓毒品罪等語。然證人梁小龍於原審所述與被告合買、請被告幫伊跟林○旺拿等語，尚非可信，已如前述，被告此部分之辯解亦非可採。

(十)綜上所述，本件被告附表一各編號之販賣第二級毒品犯行，均堪認定，被告所辯各節並不可採，應依法論罪科刑。

三、論罪科刑部分：

(一)核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣第二級毒品之前，非法持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各為其後販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開各罪間，行為互殊，犯意各別，應予分論併罰。

(二)被告前因不能安全駕駛之公共危險、妨害秘密案件，分別經原審以103年度花交簡字第386號、104年度花簡字第173號判處有期徒刑2月、5月確定，嗣經原審以104年度聲字第466號裁定應執行有期徒刑6月確定，於104年10月15日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷足憑，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯。依司法院釋字第775號解釋文義及理由，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑，本案依被告累犯及犯罪情節，並無上開情事，自無該解釋之適用。是被告附表一各編號之罪自應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

(三)按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵下游者具體供出其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出與其犯罪有關之本案毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而確實查獲其人、其犯行者而言。亦即，必以被告先有供述其本案所販賣之毒品來源與嗣後偵查機關據以確實查獲其他正犯或共犯間，具有因果關係及關聯性，始足當之。又所謂確實查獲其人、其犯行者，須被告供述毒品來源之事證翔實具體且有充分之說服力，方得獲邀上開減免其刑之寬典，以免因此一損人利己之誘因而無端嫁禍第三人。是被告供出毒品來源資訊與其所犯本案無關，或偵查犯罪機關認不具證據價值而未確實查獲者，即與上開規定不符，無其適用之餘地（最高法院106年度台上字第2786號判決意旨參照）。經查：

1.被告雖於警詢時雖供出其本案毒品來源係林○旺，惟經原審函詢花蓮縣警察局鳳林分局，其回覆略以：「經本分局依法通知犯嫌林○旺，未依限到案說明；復依刑事訴訟法規定報請檢察官核發拘票，亦未能拘獲林嫌到案」、「有關被告黃健祥於警詢中供述毒品來源係林○旺部分，本分局於107年9月28日以鳳警偵字第1070012709號刑事案件報告書報請臺灣花蓮地方檢察署偵辦」等語，此有該分局107年10月17日鳳警偵字第1070013527號函暨所附該分局刑事案件報告書1份在卷可參（見原審卷第87-88頁）；經本院調閱臺灣花蓮地方檢察署107年度偵字第4116號林○旺違反毒品危害防制條例案件(下稱第4116號案件)偵查卷宗查核結果，證人即本案被告黃健祥於警詢及偵查時指述自107年2月至5月間多次向林○旺購買6次安非他命，最近一次在5月底，以4,500元代價向林○旺購買安非他命1包，伊與林○旺不是很好，有些過節，也有想減刑等語，而林○旺矢口否認有販賣安非他命給黃健祥之犯行，嗣經檢察官以林○旺販賣第二級毒品之罪嫌不足，而為不起訴處分確定，顯然並無因被告之供述而查獲毒品來源之情形，與毒品危害防制條例第17條第1項規定不合。

2.辯護人雖以被告已供出毒品來為林○旺，指認林○旺照片、提供林○旺手機號碼、帶警員至林○旺居所，於地檢署作證，已足讓偵查機關獲得足以起訴林○旺之資訊，有毒品危害防制條例17條第1項規定之適用，且不起訴處分書所載販賣時間在107年5月，其他本案起訴時間未為不起訴處分云云。然證人即本案被告黃健祥於第4116號案件警詢及偵查中作證時已指述林○旺自107年2月至5月間販賣第二級毒品6次之犯行，而警方刑事案件報告書中僅稱林○旺於107年5月底涉嫌販賣第二級毒品予黃健祥等語，檢察官於不起訴處分書中亦僅就上開報告書所述之犯行為不起訴處分，然警方及檢察官於偵訊證人即本案被告黃健祥時均已就黃健祥指述林○旺之犯行為訊問，林○旺亦概括否認有何販賣第二級毒品給黃健祥之事，顯然檢察官偵查後亦不認為有因本案被告黃健祥之供述而查獲林○旺販賣第二級毒品之犯行至明，辯護人所辯已因被告之供述而查獲林○旺云云，自非可採。

3.被告另以伊跟林○旺拿毒品時都會去游文賓家找游文賓一起去，幾乎每一次跟林○旺拿毒品，游文賓都有看到，梁小龍3月之前還在林○旺處工作，伊跟林○旺拿毒品時，梁小龍有在場等語(見本院卷一第164頁)，然被告黃健祥於第4116號案件以證人身分作證時證稱：(問：你剛剛講的交易有無其他人在場？)有時候有其他我不認識的人在場，我不會在那邊待太久等語(見第4116號案件偵卷第65頁背面)，而被告自承與林○旺有過節，也有想減刑等語，證人梁小龍與林○旺間亦因故翻臉(見前述梁小龍之證詞)，而倘若被告每次向林○旺拿毒品游文賓幾乎都有看到，何以被告於第4116條案件中未能提及？足見被告所述有上開證人可證明被告向林○旺拿毒品云云，並不可信，且有羅織入罪之嫌，辯護人請求再發函予臺灣花蓮地方檢察署調偵辦本案云云，為無必要。

(四)毒品條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。而販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。行為人至少應對於其所販賣之毒品種類，以及價金為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品。倘行為人僅承認無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品云云，難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，要無上揭減輕其刑規定之適用（最高法院103年度台上第3383號判決意旨參照）。被告雖坦承有於附表一所示之時間、地點交付第二級毒品甲基安非他命予附表一所示之人，然被告於偵查及原審均辯稱為代購、合資購買云云，於本院就附表一編號5、6之犯行則坦承犯行，依前揭說明，與毒品危害防制條例第17條第2項須於偵查及審判中均自白者方得減輕其刑之規定不合。辯護人請求依上開規定減刑其刑云云，尚非可取。

(五)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視法律禁令，販賣毒品予他人，不僅殘害他人身心健康，且因毒品價昂，購買毒品者為支付購毒價金容易滋生其他財產犯罪之潛在危險，對社會秩序及善良風俗所生危害程度非輕；被告於偵查及原審審理時均否認販賣毒品犯行，於本院雖坦承附表一編號5、6之犯行，然陳稱因無法反駁才承認等語(見本院卷一第62頁背面)，難認已真心悔悟，犯後態度無從認為良好，兼衡被告各次販賣第二級毒品之數量及金額，暨其自述為高中肄業之智識程度、曾從事裝潢、菸酒業務等工作、月入3到5萬元，尚須扶養父母、家庭經濟狀況小康（見原審卷第112頁背面）、檢察官於原審就各次販賣第二級毒品具體求刑有期徒刑7年6月及被告犯罪之動機、手段等一切情狀，認原審分別量處被告如附表一原判決主文欄所示之刑，並定其應執行刑有期徒刑9年，核與罪刑相當原則及比例原則無違，尚屬妥適，應予維持。

四、被告上訴雖以前詞置辯，並請求從輕量刑等語，然被告上訴所指各節尚非可採，已據本院於前揭理由中加以敘明；而量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。本件被告所犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定刑為7年以上有期徒刑，原審就被告所犯各罪分別量處有期徒刑7年4月至7年8月不等，明顯已從輕量處較低之刑，而原審定被告應執行刑為有期徒刑9年，就被告犯罪整體情狀全盤觀察，亦無違反外部界限、喪失權衡意義或顯然有違比例、平等原則等裁量權濫用之情形，上訴意旨請求從輕量刑云云，尚非有據。從而，被告上訴為無理由，應駁回其上訴。

五、沒收部分：

(一)扣案門號0000000000號之行動電話（含SIM卡各1張）分別供被告本案附表一編號1至3、5、6所示販賣第二級毒品聯繫交易事項所用，此觀上述通訊監察譯文即明，應依毒品危害防制條例第19條第1項，在被告前開附表一編號1至3、5、6所犯販賣第二級毒品罪主文項下分別宣告沒收。

(二)被告各次販賣第二級毒品如附表一所示之犯罪所得，均未扣案，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，分別於各次販賣第二級毒品所處罪刑主文項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

(三)有關扣案現金4萬6,300元部分，被告供稱：為公司貨款，並非伊所有等語（見原審卷第109頁），衡以查扣該現金之日期距被告本案販賣第二級毒品之犯行已有相當時日，卷內復無證據證明此為被告本案販賣毒品所得，爰不依法宣告沒收。另被告陳明：扣案之吸食器為其施用毒品，扣案之夾鏈袋係用來裝心律不整的藥使用，與毒品無關等語（見原審卷第109頁），卷內亦無證據證明係用於本案販賣第二級毒品所用，均不宣告沒收。至扣案之第二級毒品甲基安非他命1包固屬違禁物，惟被告承稱：扣案之毒品係伊自己向林○旺拿的，沒有與其他人合資等語，而被告因於查獲扣案毒品前施用毒品，經原審以107年度毒聲字第81號裁定送觀察、勒戒，此有該裁定乙份可稽（見原審卷第79頁、第79頁背面），卷內又無證據證明該毒品與本案販賣毒品有關，爰不在本案宣告沒收銷燬，應由檢察官另為適法之處理，末此指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳奕翔提起公訴，檢察官施慶堂到庭執行職務。

刑事庭審判長法 官 張健河

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。