臺灣臺中地方法院刑事判決

上訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告

梁哲瑋

選任辯護人

顏寧律師

房佑璟律師

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國111年6月9日111年度中簡字第1178號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：111年度偵字第18667號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主文

事實及理由

一、審判範圍：按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。本案係由檢察官檢附具體理由對被告梁哲瑋提起上訴，而依檢察官所提上訴書，及檢察官於本院審理時所陳述之上訴範圍，業已明示僅就原判決所量處之刑提起上訴，而未對原判決所認定之犯罪事實、罪名部分聲明不服（簡上卷第11至15、83頁），是本院以原判決對於被告所認定之事實及論罪為基礎，而僅就所處之「刑」有無違法不當進行審理，其餘未表明上訴部分，即不在上訴範圍，非本院所得論究，合先敘明。

二、本案經本院審理結果，認第一審簡易判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，除增列「被告於本院準備程序、審理中之自白」為證據外，其餘均引用第一審簡易判決書之事實、證據及理由（如附件）。

三、檢察官上訴意旨略以：㈠刑法第47條第1項仍屬現行有效之法律，法官應依法適用，本件被告經檢察官聲請簡易判決處刑時，已於警卷、偵卷中，附有被告之刑案資料查註紀錄表，該查註紀錄表並載有被告之有期徒刑執行完畢等相關紀錄，是應可認檢察官已於訴訟繫屬之時，即已主張並指出具體之證明方法；㈡最高法院大法庭之裁定主文，不生通案拘束力，是最高法院110年度台上大字第5660號裁定理由所稱：「是檢察官單純空泛提出被告前案紀錄表，尚難認已具體指出證明方法而謂盡其實質舉證責任」，儼然並無任何拘束效力，原判決不應執此遽認被告之刑案資料查註表等前科紀錄，非屬檢察官舉證之實質、具體提出；㈢被告前因違反毒品危害防制條例案件，經法院判處有期徒刑3月確定，於民國109年5月15日易科罰金執行完畢，有刑案資料查註紀錄表可資佐證，被告於5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，又所犯前案與本案間，犯罪類型、罪質、手段與法益侵害結果均相似，毒品種類相同，猶未認知其違法性及侵害性於前案執行完畢後，僅約1年多而為本案之犯行，而認欠缺法律規範之尊重，對刑罰感應力不足，加重其法定最低刑度，並無司法院大法官釋字第775號解釋意旨所指可能使被告所受刑罰超過其應負擔罪責之疑慮，應依刑法第47條第1項規定加重其刑；㈣綜上，原判決無視檢察官已有所主張，逕認無事證足認被告構成累犯、而未依累犯規定加重法定刑，容非妥適，請撤銷原判決，另論以累犯並加重其刑等語。

四、駁回上訴之理由：

㈠最高法院110年度台上大字第5660號裁定係最高法院提案庭依法院組織法第51條之2第1項、第51條之3之規定作成，最高法院並依據該裁定之法律見解作出110年度台上字第5660號刑事判決之確定終局裁判，已成為最高法院之先前裁判，下級審法院對於最高法院該項統一之法律見解，自應遵循，合先敘明。

㈡按刑事訴訟法第161條第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」此為檢察官就被告有罪事實應負實質舉證責任之概括性規定，非謂除有罪事實之外，其他即可不必負舉證責任。此一舉證責任之範圍，除犯罪構成事實（包括屬於犯罪構成要件要素之時間、地點、手段、身分、機會或行為時之特別情狀等事實）、違法性、有責性及處罰條件等事實外，尚包括刑罰加重事實之存在及減輕或免除事實之不存在。累犯事實之有無，雖與被告是否有罪無關，然係攸關刑罰加重且對被告不利之事項，為刑之應否為類型性之加重事實，就被告而言，與有罪、無罪之問題有其相同之重要性（包括遴選至外役監受刑、行刑累進處遇、假釋條件等之考量），自應由檢察官負主張及實質舉證責任；法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責（最高法院110年度台上字第5660號判決意旨參照）。查，檢察官於聲請簡易判決處刑書中雖有指明被告構成累犯之前科事實，但僅於犯罪事實欄空泛記載：「於109年5月15日易科罰金執行完畢」、「詎猶不知悔改」等語；而於證據並所犯法條欄亦僅說明「於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，請依刑法第47條第1項之規定，加重其刑」等語，足見檢察官並未說明及舉證有何須依累犯規定加重其刑之必要，是原判決依前揭最高法院判決意旨，未依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑，並無違誤。

㈢原審固未及審酌檢察官上訴於本院審理時具體指明被告應構成累犯之事實，及說明主張應依累犯規定加重其刑之理由。然原審於犯罪事實及理由欄二㈢中已敘明將被告上述可能構成累犯之前科紀錄、素行資料列為刑法第57條之量刑審酌因子，而於決定被告刑期長短時具體予以審酌，且適度反映於原判決之量刑上，所為量刑，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，更無違反比例、平等原則之情形，並非全然固守法定最低本刑而未予加重，已屬對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之原則，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑而有違法或不當。揆諸上述說明，原判決之量刑經核尚屬妥適，檢察官請求改依累犯之規定加重其刑，指謫原判決不當，其上訴經核為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第364條、第373條，判決如主文。

本案經檢察官黃政揚聲請簡易判決處刑及上訴，檢察官黃楷中到庭執行職務。