臺灣臺中地方法院94年度訴字第1761號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　94年度訴字第1761號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

選任辯護人

張居德律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第15950號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、甲○○係址設於臺中市○○區○○路二段二九八號「第一藥局」之負責人，其明知「硝西泮」（俗稱耐妥眠，下稱「硝西泮」）係毒品危害防制條例第二條第二項第四款所列管之第四級毒品，依法不得轉讓，為供己施用，先後於民國九十二年八月、九月間某日，分別以每顆新臺幣（下同）五十元之價格向林宗興（另經檢察官偵辦）購入第四級毒品「硝西泮」各七十顆（二次合計一百四十顆）後，竟基於轉讓第四級毒品之概括犯意，先於九十三年四月間某日，在上址藥局內，以每顆五十元、合計一百元之價格，將「硝西泮」二顆（未扣案）轉讓予陳義錞；復於九十三年九月七日十九時二十分許，在上址藥局內，以每顆五十元、合計二百五十元之價格，將「硝西泮」五顆以空塑膠袋一個包裝之方式轉讓予陳義錞，陳義錞則交付甲○○一千元，由甲○○回找陳義錞七百五十元，陳義錞取得前開五顆「硝西泮」後，隨即為警在上址藥局門外查獲，並扣得前揭「硝西泮」五顆（淨重合計○點九二公克，鑑驗用餘淨重合計○點七四公克）、空塑膠袋一個，警方再自上址藥局內，扣得陳義錞交付甲○○之前揭一千元，始悉上情。

二、案經臺中市警察局第六分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、前揭犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵查及本院審理時均坦白承認，並經證人陳義錞於警詢、偵查中證述明確，且有「硝西泮」五顆、空塑膠袋一個、被告所有之一千元（其中二百五十元係被告用以轉讓「硝西泮」之所得）扣案可證，又扣案之「硝西泮」五顆（淨重合計○點九二公克，鑑驗用餘淨重合計○點七四公克，確係第四級毒品「硝西泮」，亦有內政部警政署刑事警察局九十四年一月十八日刑鑑字第○九三○二二二五○五號鑑定書一件在卷足憑，足認被告自白確與事實相符。是本案事證明確，被告前揭轉讓第四級毒品之犯行，至堪認定。

二、論罪科刑：

㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第八條第四項之轉讓第四級毒品罪。公訴人認被告涉犯同條例第四條第四項之販賣第四級毒品罪嫌，尚有未洽（詳後述第三點理由），惟起訴之基本社會事實仍屬同一，本院自得變更起訴法條。

㈡又毒品危害防制條例就持有第四級毒品之行為，並無另為刑事處罰之規定，則本案自不產生被告持有毒品之低度行為為轉讓毒品之高度行為所吸收之問題，附此敘明。

㈢被告前揭二次轉讓第四級毒品之犯行，時間緊接，所犯罪名相同，顯係基於概括之犯意為之，為連續犯，爰依刑法第五十六條之規定以一罪論，並加重其刑。

㈣爰審酌被告明知「硝西泮」屬公告列管之第四級毒品，仍無視於政府管制毒品之禁令而連續轉讓「硝西泮」予他人，對社會秩序所生危害顯屬非輕，並兼衡及被告犯後已坦承全部犯行，暨其犯罪之動機、目的、手段、轉讓毒品之金額、數量非鉅等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

㈤沒收之諭知：

⒈扣案之「硝西泮」五顆（鑑驗用餘淨重合計○點七四公克），為毒品危害防制條例第二條第二項第四款所規定之第四級毒品，有如前述。依毒品危害防制條例第十八條第一項中段及同條例施行細則第十一條之一之規定，被告無正當理由而擅自持有第四級毒品，原本雖應由查獲之行政機關予以沒入銷燬之。惟查，第四級毒品不得轉讓，且扣案之第四級毒品「硝西泮」五顆既係被告犯本案之第二次轉讓第四級毒品罪所用以轉讓之第四級毒品，則該「硝西泮」五顆自屬違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收。至被告犯本案之第一次轉讓第四級毒品罪用以轉讓之第四級毒品「硝西泮」二顆，未據扣案，顯已經陳義錞施用耗盡，此部分已無從為宣告沒收，附此敘明。

⒉又毒品危害防制條例第十九條第一項有關沒收之規定，係刑法第三十八條第一項第二款、第三項之特別規定，採義務沒收主義，故供犯該項所列之罪所用之物，如屬於犯人所有，即應沒收，並不以專供犯罪之用為限，且不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，不以當場搜獲扣押者為限。本案被告第二次轉讓陳義錞「硝西泮」五顆所用以包裝之空塑膠袋一個，乃被告所有、供轉讓「硝西泮」所用之物，業據被告陳明在卷，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收。又被告先後二次自陳義錞處收受之三百五十元，乃被告轉讓「硝西泮」之所得，其中被告第一次轉讓「硝西泮」所得一百元，雖未扣案，但無證據證明業已費失，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收，均以其財產抵償之；其中扣案被告所有一千元中之二百五十元乃被告第二次轉讓「硝西泮」之所得，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定予以宣告沒收，至扣案一千元之餘額七百五十元，雖係被告所有，然無證據證明係被告因犯罪所得之財物，爰不併予宣告沒收。

三、公訴意旨雖以：被告甲○○係意圖藉販賣第四級毒品「硝西泮」營利，基於販賣「硝西泮」之概括犯意，先後於九十二年八月、九月間某日，分別以每顆五十元之價格向林宗興販入「硝西泮」各七十顆（二次合計一百四十顆），旋於九十三年四月間某日，在上址藥局內，以每顆五十元、合計一百元之價格，將「硝西泮」二顆販賣予陳義錞；再於九十三年九月七日十九時二十分許，在上址藥局內，以每顆五十元、合計二百五十元之價格，將「硝西泮」五顆販賣予陳義錞，因認被告係涉犯毒品危害防制條例第四條第四項之販賣第四級毒品罪嫌。訊據被告堅詞否認其係意圖販賣營利而向林宗興販入前揭「硝西泮」一百四十顆後，再將其中七顆「硝西泮」賣予陳義錞，辯稱：伊向林宗興購入「硝西泮」之目的係供己施用，嗣因陳義錞曾向伊告知有睡不著之狀況，伊才將「硝西泮」以伊購入之相同價格即五十元轉讓予陳義錞等語；被告辯護人則為其辯護稱：被告購入及嗣後賣出「硝西泮」之價錢並無價差，再參以被告購入前揭「硝西泮」之目的原係供己施用，及「硝西泮」乃於九十二年七月九日修正公布、九十三年一月九日施行之毒品危害防制條例後始被列為管制之第四級毒品，顯見被告購入及嗣後賣出前揭「硝西泮」時，均無販賣營利之意圖存在等語。本件公訴人主張被告涉犯販賣第四級毒品之犯嫌，係以：被告於偵查中，先就販賣「硝西泮」之犯行為認罪之答辯，嗣改而坦承其係轉讓「硝西泮」而為認罪之答辯，最後再辯稱其購入之「硝西泮」目的乃供其自己施用等語，被告就同一事實竟先後為完全不同之辯解，足見被告供述其係轉讓「硝西泮」乃避重就輕之詞，不足採信；㈡起訴書之犯罪事實欄記載被告以每顆五十元之價格購入「硝西泮」後，再以相同之價格即五十元出賣予陳義錞乙節，係根據被告自己之供述而為之認定，惟實際上被告有無販賣「硝西泮」之犯行，仍應以其主觀上是否有營利之意圖加以判斷，本件被告係經營藥局，其自第三人處購入「硝西泮」後再賣予客戶陳義錞，外觀上符合販賣之商業行為，且我國查緝販賣毒品執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，故販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。基此，被告既經營藥局且有將「硝西泮」販入又賣出之事實，顯見被告確有為販賣「硝西泮」之犯行等語。經查：

㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院著有四十年臺上字第八六號判例參照）。另按認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此亦有最高法院七十六年臺上字第四九八六號判例可資參照。刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院亦著有九十二年臺上字第一二八號判例可資參照。又販賣毒品罪，雖不以販入之後復行賣出為構成要件，苟以營利為目的，將毒品販入或將之賣出，有一於此，犯罪即經完成；又毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示以「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然依「新辭典」及「辭源」之註解，所謂「販」者，既係指賤買貴賣，或買賤賣貴而從中取利之商人而言，則「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。因之，以行為人在主觀上具有營利之意圖作為販賣毒品罪之成立要件，自難謂與「販賣」之文義解釋有違，此參諸最高法院九十年度臺上字第一二○四號、八十九年度臺上字第二九九號判決意旨甚明。

㈡陳義錞係以每顆五十元向被告購入前揭七顆「硝西泮」，業據陳義錞於警詢、偵查中證述明確，且被告係以每顆五十元之購入前揭一百四十顆「硝西泮」後再以相同價格將其中七顆「硝西泮」售予陳義錞等情，亦屢據被告陳明在卷。則被告將前揭「硝西泮」購入再予售出之過程中，顯無買賤賣貴之情事存在，檢察官起訴時亦同此認定，此觀起訴書犯罪事實欄之記載，甚為明確。從而，依檢察官所舉之證據，顯無從認定被告客觀上有將前揭「硝西泮」買賤賣貴而從中取利之行為。於此情形，已難遽予推認被告主觀上有何販賣「硝西泮」以營利之意圖存在，並逕為不利被告之認定。

㈢襝察官於九十三年九月八日訊問被告以每顆五十元之價格將「硝西泮」出售予陳義錞後，迄訊問被告係如何販入該「硝西泮」前之期間中，檢察官雖有訊問被告就其涉犯販賣第四級毒品罪嫌是否認罪，被告並答稱伊認罪等語，惟檢察官嗣再就被告係如何販入該「硝西泮」之過程及其目的為訊問時，被告旋即供承伊係以每顆五十元之價格販入該「硝西泮」，本案為警查獲當天陳義錞原本要向伊買十顆「硝西泮」，但伊向陳義錞說伊自己吃剩五顆，如果陳義錞要的話就拿去等語明確（見偵查卷第三九至四一頁）。嗣檢察官於九十四年四月二十七日訊問時，被告復陳明其係供自己施用而購入前揭「硝西泮」等語（見偵查卷第七八頁），乃至本院審理時被告仍自承供自己施用而購入前揭「硝西泮」，則被告辯稱其係供己施用之目的而購入前揭「硝西泮」乙節，尚無前後供述明顯不一之情形，再參諸前述之被告將「硝西泮」購入後再予賣出之過程中並無買賤賣貴等情以觀，顯見被告前揭於檢察官訊問時陳稱就其就販賣「硝西泮」之犯嫌認罪等語，尚難認確與事實相符。是公訴人前揭主張，自無從遽予憑採。

㈣被告係以每顆五十元之價格購入前揭一百四十顆「硝西泮」後，再以相同價格將其中七顆「硝西泮」售予陳義錞等情，有如前述，顯見被告購入乃至嗣後售出「硝西泮」之價格及數量俱臻明確。再佐以別無其他積極證據證明被告係以低於五十元之價格購入前揭「硝西泮」、被告另有將前揭「硝西泮」售予陳義錞外之其他人等情以觀，顯難認被告在購入前揭一百四十顆「硝西泮」當時，主觀上即已評估、預測將來欲如何從出售之價差或量差中自購買前揭一百四十顆「硝西泮」者牟利之意圖存在。於此情形，倘僅以被告係經營藥局者並將其購入之「硝西泮」再予售出之外觀，即遽謂被告主觀上已具販賣「硝西泮」以營利之意圖，已嫌速斷。

㈤況九十二年七月九日修正公布、九十三年一月九日施行之毒品危害防制條例後，該條例始將「硝西泮」等物列為管制之第四級毒品，亦即該條例修正公布、施行前僅對第一、二、三級毒品列為管制之毒品，此對照互參九十二年七月九日修正公布前後之毒品危害防制條例第二條之規定甚明。倘被告於毒品危害防制條例九十三年一月九日施行前即：九十二年八月、九月間某日，分別以每顆五十元之價格向他人各購得「硝西泮」七十顆之際，即已具販賣「硝西泮」以營利之意圖，衡情被告實無再以相同價格即五十元將前揭七顆「硝西泮」售予陳義錞之理。益見本案倘僅以被告係經營藥局者並將其購入之「硝西泮」再予售出之外觀，即遽謂被告主觀上已具販賣「硝西泮」以營利之意圖，實嫌速斷。

㈥綜上所述，本案被告購入前揭「硝西泮」一百四十顆後再予售出之過程中，既無積極證據證明被告確有買賤賣貴而從中取利之情事存在，公訴人認定被告涉犯毒品危害防制條例第四條第四項之販賣第四級毒品「硝西泮」罪嫌所援引之證據，尚未至通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，本院復查無其他積極證據足資證明被告有何公訴人所指販賣第四級毒品「硝西泮」之犯行，是被告本案被訴販賣第四級毒品之犯行尚屬不能證明，爰於起訴之社會基本事實同一情況下，予以變更起訴法條。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第八條第四項、第十九條第一項，刑法第十一條、第五十六條、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。