臺灣臺中地方法院九十四年度中簡上字第二О三號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　　　　　九十四年度中簡上字第二О三號

上訴人

即被告

甲○○

右列被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院臺中簡易庭九十三年度中簡字第五八號中華民國九十四年二月二十五日第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十三年度毒偵字第四０四七、四三二二號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如左：

主文

事實

一、甲○○前於民國八十二年二月間，因違反肅清煙毒條例案件，經本院以八十二年度訴字第一一六七號判處有期徒刑三年六月，再經上訴由臺灣高等法院臺中分院於八十二年六月二十九日以八十二年度上訴字第一九四三號駁回上訴而確定，八十三年六月二十七日送監執行，八十四年十二月二十二日假釋出獄，期間並付保護管束，惟其於保護管束期間內，再犯妨害自由罪，經本院以八十六年度訴字第二三五二號判處有期徒刑一年八月，再經上訴由臺灣高等法院臺中分院於八十七年一月八日以八十六年度上訴字第二六八０號駁回上訴而於八十七年二月二日確定，並撤銷前揭假釋付保護管束，而須執行殘刑一年九月二十一日，上開二案接續執行，於八十八年十一月三十日縮刑假釋付保護管束出監，後於九十年一月六日因縮刑期滿假釋未經撤銷視為執行完畢。復因施用毒品案件，經依本院裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經依本院九十年度毒聲字第四二九五號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於九十一年八月三十日執行完畢，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於九十一年十一月二十五日以九十一年度戒毒偵字第四八０號不起訴處分確定。仍不思悔改，於執行完畢釋放後五年內，基於施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，於九十三年九月十五日下午三時五十三分許當日或回溯四日內某時，及同年十月七日下午四時三十分當日或回溯四日內某時，在不詳地點以不詳方法施用第二級毒品甲基安非他命各一次。嗣於九十三年九月十五日下午三時五十三分許及同年十月七日下午四時三十分許，經通知至臺灣臺中地方法檢察署採尿送驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。

二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查後聲請簡易判決處刑。

理由

一、訊據被告即上訴人甲○○矢口否認有何施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：其以前僅有施用第一級毒品海洛因，從未施用第二級毒品甲基安非他命，是否因為其居住在臺中市○○路一０八號七樓之十一朋友即案外人金玉芳住處，金玉芳有施用甲基安非他命，其可證明被告並未施用，可能是案外人金玉芳和其朋友施用甲基安非他命時，其在旁邊吸到，才造成其尿液檢驗結果呈陽性反應，其不知何時吸到，其只是吸到「二手煙」云云。經查：被告於九十三年九月十五日下午三時五十三分許及同年十月七日下午四時三十分許，二度經臺灣臺中地方法檢察署觀護人採尿送驗結果，呈甲基安非他命陽性反應等情，有臺灣臺中地方法檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管記錄表、中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心確認結果報告各二份在卷可憑，按安非他命經口服投與後約百分之七十於二十四小時內自尿中排出，約百分之九十於九十六小時內排出，目前尿液中甲基安非他命之檢驗僅為鑑定是否呈陽性反應，尚未測定其含量，且其成分檢出與投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過四日，有行政院衛生署藥物食品檢驗局八十一年二月八日（八一）藥檢壹字第００一一五六號函影本一份可參，是以有關施用毒品後經採尿送驗結果呈毒品陽性反應者，其施用時間距採尿送驗時間最長應在四日即九十六小時之內。準此被告顯有於九十三年九月十五日下午三時五十三分許及同年十月七日下午四時三十分許採尿前九十六小時內施用第二級毒品甲基安非他命至少各一次。被告另辯稱其可能係吸到二手煙云云，惟按吸食煙毒或麻醉藥品者之旁，同時吸入該吸食者燃燒之藥物所排出之氣體（即俗稱之二手煙），能否在尿液中被檢出煙毒或安非他命反應，文獻尚無此類研究報告，然依法務部調查局檢驗煙毒之經驗研判，若非共處於空間狹小之密閉，並故意大量吸入氣體，不致於尿液中代謝出煙毒反應，有法務部調查局八十二年十月一日（八二）陸（一）八二０九二七一二號函一份在參。是以除被告與施用毒品者共處密閉狹小空間且故意大量吸入煙氣，當不致檢驗有此結果，是被告當無可能不慎吸入他人之「二手煙」造成驗尿呈甲基安非他命陽性反應，被告辯係吸到「二手煙」所致，亦無足採。而被告於偵查中辯以係於驗尿前有服用抗憂鬱藥物，其就醫診所係劉昭賢精神科診所，且有服用案外人金玉芳在呂健弘神經精神科診所領取物服用云云，經檢察官函查結果，以劉昭賢精神科診所開予被告藥物，並不含安非他命及其衍生物的成分，有劉昭賢精神科診所九十三年十二月七日函及附病歷在卷可參，另呂健弘神經精神科診所開予案外人金玉芳之所有藥物，亦不會產生第一、二級毒品（海洛因、安非他命）等之檢驗反應一節，有診療紀錄一份在卷可憑，是被告原先辯以服用藥物所致，應係卸責之詞。被告提起本件上訴後，於本院審理中陳稱其亦認為上開精神科診所藥物內沒有安非他命成分等語，被告既明知上開藥物並無安非他命成分，猶以服藥致驗尿呈陽性反應致辯，待檢察官函查並經本院簡易判決處刑後，見理屈詞窮方始翻異改稱係吸到「二手煙」云云，益徵被告所辯無足憑信。綜上，被告連續施用第二級毒品甲基安非他命事證明確，犯行堪以認定，應予依法論科。

二、被告因施用毒品案件，經依本院裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經依本院九十年度毒聲字第四二九五號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於九十一年八月三十日執行完畢，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於九十一年十一月二十五日以九十一年度戒毒偵字第四八０號不起訴處分確定等情，有刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院全國被告前案紀錄表、不起訴處分書各一份在卷可稽，被告於強制戒治後釋放五年內復有本件施用毒品之犯行，核其所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。其施用第二級毒品前持有該級毒品之低度行為，為其後施用之高度行為所吸收，不另論罪；被告先後二次施用第二級毒品之犯行，時間緊接，所犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定論以一罪，並加重其刑。又查被告前曾有前述之前科，而於九十年一月六日執行完畢，有刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一件在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定加重其刑，並遞加重之。原審依刑事訴訟法第四百四十九條第一項前段、第四百五十四條第二項、毒品危害防制條例第十條第二項、第二十三條第二項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判處被告有期徒刑五月，如易科罰金，以三百元折算一日，其認事用法及量刑均無不當，被告上訴理由稱：其係因朋友施用第二級毒品甲基安非他命，其在一旁吸到「二手煙」云云，並不足採，顯係卸責之詞，已如前述，本件上訴即無理由，應予駁回。又被告於審理中聲請傳訊證人金玉芳證明其並未施用第二級毒品云云，惟被告所辯係吸到金玉芳及其友人之「二手煙」云云，縱令被告係在一旁吸到煙氣，然此必為故意大量吸取所致，已如前述，顯見被告有施用第二級毒品之犯意而非不慎吸到甚明，其聲請傳訊金玉芳證明其並無施用云云，核無必要，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第三項、第三百六十八條，判決如主文。

臺灣臺中地方法院刑事第十四庭