臺灣臺中地方法院95年度訴字第306號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　 95年度訴字第306號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

丁○○

被告

樓之2

選任辯護人

張居德律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十四年度偵字第一五八０一號），本院判決如下：

主文

事實

一、丁○○明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所管制之第二級毒品，依法不得轉讓，竟基於轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國九十四年九月初某日，在臺中縣神岡鄉○○路二二九號（起訴書誤載為二九九號）居處，無償交付數量不詳之甲基安非他命予乙○○施用一次（轉讓甲基安非他命之數量僅供施用一次，應不超過十公克，採對丁○○有利之認定）。嗣於九十四年九月二十九日下午二時三十分許，為警在其上揭臺中市○○區○○里○○路○段三九號十四樓之二住處查獲，並扣得丁○○所有之第一級毒品海洛因五包（驗餘合計淨重十四點二七公克，包裝重二點六一公克，外包裝因與毒品海洛因相結合無從完全分離而應視為毒品海洛因）、第二級毒品甲基安非他命四包（驗餘毛重一點六九七公克，含四個包裝袋，包裝袋因與毒品甲基安非他命相結合無從完全分離而應視為毒品甲基安非他命）。

二、案經臺中市警察局第六分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：被告丁○○之選任辯護人固辯稱證人丙○○、乙○○於審判外之陳述，均無證據能力云云。惟按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；又按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；又按被告以外之人於審判中傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之二、第一百五十九條之三第三款分別定有明文。查本案證人丙○○、乙○○於偵查中之證詞業經具結程序，證人丙○○、乙○○等人當知悉若證言有虛偽不實，須負偽證罪之刑責，依客觀情狀，證人丙○○、乙○○等人既均經具結證言，足認其等於偵查中之證言並無顯不可信之情況，自具有證據能力。又證人乙○○事後已到庭具結證述，惟證人丙○○經本院合法傳喚未到庭，且經命警拘提未獲，另證人丙○○、乙○○警詢陳述之過程並無明顯之外力介入，其二人陳述應均出於自由之意思為之，且陳述之內容係其等親自見聞之事，是其等於警詢陳述當時之客觀情況具有較可信之特別情況，且為證明本件犯罪事實存否所必要，揆諸前開說明，應認有證據能力，是被告之選任辯護人辯稱證人丙○○、乙○○於警詢或偵訊中所為之陳述，係屬審判外之陳述，均無證據能力云云，應屬無據，合先敘明。

貳、有罪部分：

一、訊據被告丁○○矢口否認有何上揭轉讓甲基安非他命之犯行，辯稱：伊向「阿添」購入之毒品海洛因、甲基安非他命均係供伊自己施用，雖曾與證人丙○○、乙○○一起施用過毒品，然所施用之毒品均係各自購買，不曾轉讓甲基安非他命予證人乙○○施用云云。經查：

（一）證人乙○○於偵查中具結證稱：「我有向丁○○拿過毒品，但不是金錢交易的。」、「（問：你是說丁○○免費給你們毒品？）是朋友介紹我們認識，她有請我一次，可能她想說我很久沒用了就讓我用。」、「（問：她何時請你施用毒品？）在甲○○的神清路二二九號住處那邊，那時是請我安非他命而已，時間是九十四年九月初，我認識她的第一天，她說她在臺中市有間房子，那邊有多一間房，問我是不是要分租，因為她有貸款要付。」、「（問：你說丁○○有請你施用安非他命是否屬實？）實在，因為她沒有收錢。（問：她請你施用多少？）她是放在吸食器內請我，大家都有施用。」等語明確（見偵查卷第七頁、八頁）。此與被告於本院審理時供稱：曾與證人乙○○一起施用過毒品甲基安非他命，且證人乙○○確曾向其承租房間居住等語之情並無齟齬之處，是證人乙○○上揭因向被告承租房間之事，而指證被告無償轉讓甲基安非他命供其施用一次之情，應與常情無違。再參以被告自承與證人乙○○並無怨隙等語，衡情，證人乙○○當無於偵查中設詞誣陷被告之理。又證人乙○○確係於九十四年九月二十九日在上揭向被告丁○○所分租之臺中市○○路○段三九號十四樓之二為警查獲，且確有施用第二級毒品犯行等情，亦有臺中市警察局第六分局偵查隊搜索扣押筆錄、中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心確認檢驗結果報告在卷足憑，此益徵證人乙○○上揭所述，並非無據，證人乙○○上揭證稱被告確實轉讓第二級毒品甲基安非他命供其施用一次之情，應屬真實。

（二）雖證人乙○○事後於本院審理時改證稱：被告並未有轉讓第二級毒品甲基安非他命供其施用之事實，其於偵查中所述係因施用毒品後頭昏所致云云。然按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信（最高法院七十四年臺上字第一五九九號判例參照），又證人乙○○於偵訊中已明確就被告轉讓毒品甲基安非他命供其施用之時間、地點證述屬實，業如前述，此雖與其於本院審理時證稱之情節不符，然證人乙○○若於偵查中真有迴護被告之意，則其於偵查中除翻異警詢中所稱之被告有販賣第一級毒品海洛因供其施用之情外，衡情，當無另主動陳述被告確有轉讓甲基安非他命供其施用一次之可能，顯見其於檢察官偵訊中意識清楚，且所為之陳述應依照其自由意思為之，此益證證人乙○○上揭於偵查中所述應與事實相符，而足採信。是其事後於本院審理時翻異前詞，改證稱：該轉讓甲基安非他命之人並非被告而係綽號「阿勳」之人云云，無非係維護被告之詞，不足採信。

（三）綜上，被告上揭所辯並未轉讓第二級毒品甲基安非他命予證人乙○○施用云云，應屬事後推諉卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告上揭之犯行，洵堪認定。

二、查甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所管制之第二級毒品。又被告行為後，刑法第三十三條第五款業於九十四年二月二日以華總一義字第０九四０００一四九０一號令修正公布，並自九十五年七月一日起施行；修正後刑法第三十三條第五款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」，與修正前刑法第三十三條第五款規定「罰金：一元以上。」不同，而再依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條規定「現行法規所定金額之貨幣單位為圓、銀元或元者，以新臺幣元之三倍折算之。」如換算為新台幣，則罰金刑之最輕刑度為新台幣三元以上，比較新舊法結果，新法之規定對於行為人並無較為有利之情形，依修正後刑法第二條第一項前段規定，本案關於法定刑罰金部分，自應適用行為時之法律即修正前刑法第三十三條第五款規定決定其罰金部分之法定刑。是核被告丁○○所為，係犯毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品罪。被告因轉讓而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。爰審酌被告明知甲基安非他命係屬戕害人身心之毒品，竟猶轉讓他人施用，危害社會治安及國民健康甚鉅，且甲基安非他命足以使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，被告所為自足非難，惟其轉讓甲基安非他命供他人施用之次數僅為一次及被告犯後仍飾詞卸責，態度非佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

三、末查，扣案之第一級毒品海洛因五包（驗餘合計淨重十四點二七公克，包裝重二點六一公克，外包裝因與毒品海洛因相結合無從完全分離而應視為毒品海洛因）、第二級毒品甲基安非他命四包（驗餘毛重一點六九七公克，含四個包裝袋，包裝袋因與毒品甲基安非他命相結合無從完全分離而應視為毒品甲基安非他命），雖與本件被告犯罪無直接關連，然因該扣案疑似之海洛因之白色粉末、疑似甲基安非他命之白色或無色結晶或結晶性粉末經送鑑定結果，確分別含有海洛因、甲基安非他命成分，此有法務部調查局九十四年十二月十四日調科壹字第一二００一六九七九號鑑定通知書、行政院衛生署管制藥品管理局函覆之檢驗成績書各一份在卷可稽，顯見該扣案之海洛因、甲基安非他命均屬違禁物，且因檢察官已於本件起訴書中亦載明應對該扣案之毒品海洛因、甲基安非他命宣告沒收銷燬之，是應視為檢察官已對該扣案之毒品海洛因、甲基安非他命為單獨為宣告沒收銷燬之聲請，本院自應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，對該扣案之毒品海洛因、甲基安非他命宣告沒收銷燬之。至扣案之注射針筒九支、電子磅秤一台、塑膠袋一盒、研磨機一台因無證據證明係屬被告供本件轉讓毒品所用之物，亦非屬違禁物，爰均不另宣告沒收，附此敘明。

叁、無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告丁○○明知海洛因、安非他命屬毒品危害防制條例第二條第二項所稱之第一級、第二級毒品，不得販賣或轉讓，自九十四年七月底起，以每半月一次之頻率，以每十公克新台幣（下同）八萬元至九萬元之代價，向姓名年籍不詳綽號「阿添」之成年男子購得第一級毒品海洛因數次，被告每次購得毒品後，以自備磅秤，分裝為每袋零點三公克左右之包裝，置於其位在臺中市○○區○○里○○路○段三九號十四樓之二住處之後，即基於販賣第一級毒品海洛因圖利之概括犯意，先後於九十四年九月十五日下午三時許、同年月二十日下午六時許，在丁○○位在臺中縣神岡鄉○○路二二九號及臺中市○○區○○里○○路○段三九號十四樓之二住處，分別以九千元、二千元之代價，販賣第一級毒品海洛因供證人乙○○非法施用；又於九十四年八月二十九日、同年九月十日，在上揭東興路住處，以每小包（重量不詳）一千元之代價，販賣第一級毒品海洛因供證人丙○○非法施用。另基於轉讓第一級毒品海洛因之概括犯意，先後於九十四年九月二十五日下午三時許、同年九月二十七日下午三時許，在其臺中市○○區○○里○○路○段三九號十四樓之二住處，連續無償交付數量不詳之第一級毒品海洛因予證人丙○○施用二次。因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌及同條例第八條第一項之轉讓第一級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；另按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；復按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法，最高法院著有三十年上字第八一六號判例、四十年臺上字第八六號判例、七十六年臺上字第四九八六號判例可資參照。

三、公訴人認被告涉犯販賣及轉讓第一級毒品罪嫌，無非係以證人丙○○、乙○○於警詢及偵查中之證述及上揭扣案之物為其主要論據。訊據被告堅詞否認有何販賣及轉讓海洛因之犯行，辯稱：扣案之磅秤是向他人購買毒品施用之時，要知道購買之重量所用，扣案之毒品係供自己施用，與證人丙○○僅是朋友，並未曾販賣第一級毒品海洛因予證人丙○○、乙○○施用，亦未有轉讓海洛因供證人丙○○施用等語。

四、經查：

（一）證人丙○○於警詢中雖已證稱：「（問：你所吸食之海洛因毒品均都向何人拿取？）是都向丁○○拿取的。」、「拿過二次，於九十四年八月二十九日十五時左右，在臺中市○○區○○路二段三九號十四樓之二（即丁○○住處）交易金額為新台幣一千元、於九十四年九月十日十五時左右，在臺中市○○區○○路二段三九號十四樓之二（即丁○○住處）交易金額為新台幣一千元。另在九十四年九月二十五日十五時左右與九十四年九月二十七日十五時左右，這二次我都在她家注射毒品，但丁○○都沒有給我拿錢。」等語（見警卷第三二頁），則證人丙○○所稱向被告「拿取」毒品海洛因之意，究係向被告購買或被告無償轉讓所得，已屬不明。再衡諸常情，除證人丙○○向被告拿取毒品海洛因之日有特別之情況發生致加深證人丙○○之印象外，證人丙○○於向被告取得毒品之時，理應並未預料事後須出庭作證陳述向被告取得毒品之時間、地點及過程，則上揭證人丙○○何以能於警詢中對被告販賣及轉讓毒品海洛因供其施用之時間、地點鉅細靡遺地詳細加以陳述？此已與常情有悖，是證人丙○○於警詢中所述之被告確有轉讓及販賣海洛因供其施用等情是否真實，即屬可疑。況證人丙○○於偵查中另證稱：「我在她家吸食之後，離開時有拿錢給丁○○，她有收下。後來我再到丁○○家，他就沒有再收錢了，我有吸二次免錢。」、「第三次以後吸食就不用錢了，她有鼓勵我戒毒。」等語明確（見偵查卷第七一頁）。則被告若真有意圖營利而販賣海洛因供證人丙○○施用之事實，以被告與證人丙○○僅係普通朋友之關係，且海洛因價格昂貴等情觀之，被告當無須在販賣二次海洛因予證人丙○○且僅得款二千元之後，即同意之後完全免費提供證人丙○○施用毒品之可能，況被告若真有販賣毒品之犯行，其為意圖營利，又何以會鼓勵向其購買毒品者即證人丙○○戒毒？其此舉豈不自斷財源，此益證證人丙○○上揭於警詢、偵查中所述，應與常理不符，自無足取。是僅以證人丙○○於警詢、偵查中不實之證言，尚無從認定被告涉有販賣及轉讓毒品海洛因予證人丙○○之犯行。

（二）又證人乙○○雖於警詢時曾證稱：其所施用之毒品海洛因均係向被告購買，前後購買二次，金額各為九千元、二千元云云，然證人乙○○於檢察官偵查中旋即翻異前詞，並具結證稱：僅向被告拿過毒品，但不是金錢交易，亦未於警詢中說過向被告購買過二次毒品，金額各為九千元及二千元，會於警詢中為如此陳述，是警方人員要求其配合方如此說等語（見偵查卷第六頁至八頁、第六三頁、六四頁），另於本院審理時則又證稱：所施用之毒品海洛因並非向被告購買，係被告帶其一同向綽號「阿勳」之人購買，被告並無販賣毒品海洛因供其施用之事實等語，顯見證人乙○○對於被告是否真有販賣過毒品海洛因予其施用之情，先後於警詢、偵查及本案審理時之證述均屬不一，且互不相符。再者，證人乙○○除對於向被告承租房間之期間較有印象外，若其毒品來源真係向被告購買而來，擇期再購買毒品之時，衡情應不可能預料事後須於警詢中陳述向被告取得毒品之時間、地點才是，然本件證人乙○○於警詢中卻對被告先後二次販賣毒品供其施用之時間、地點及金額均詳述在卷，此舉已與常情有違，況證人乙○○於偵查中已具結證稱：「（問：為何能把交易時間、地點及交易金額說得如此清楚？）我沒有那樣講。」等語，是證人乙○○於警詢中所述被告曾販賣毒品海洛因供其施用等情，即有瑕疵，應無足取。而證人乙○○於偵查中復證稱：「（問：警詢稱妳知道丁○○有賣毒品給一個姓張，叫阿呆的人，是否屬實？）屬實，我有看到。是我向她承租房子的那一晚，是九十四年九月二十八日晚上。」、「（問：阿呆到丁○○住處買？）是。（問：是否見阿呆拿錢給丁○○買毒品？）我聽說阿呆說還欠丁○○二千元。」、「（問：你說見到阿呆（即丙○○）找丁○○買毒品，你說是何時見到？）九十四年九月二十八日晚上很晚了，約過十二點了。」、「（問：當時阿呆去買毒品時，還有何人在場？）我、丁○○、阿呆（丙○○）、甲○○、阿文在場，不過甲○○在房間內。我說的阿文就是丁○○認的弟弟。」等語（見偵查卷第八頁、第九頁）。此已與證人丙○○上揭於警詢、偵查中所述向被告購買毒品之時間、過程不相符合，益徵證人乙○○上揭所述被告確有販賣毒品海洛因之犯行應屬不實。則證人乙○○於警詢中不利被告之供述既有諸多疑點及瑕疵，尚難逕採為認定被告確有販賣毒品海洛因予證人乙○○施用之依據。

（三）又被告於九十四年九月二十九日為警查獲後，嗣確因施用第一、二級毒品案件，經本院裁定送勒戒處所觀察、勒戒，有中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心確認檢驗結果報告、臺灣高等法院施用毒品案件紀錄表各一份在卷可稽。另本案查獲被告時，雖扣得之上揭第一級毒品海洛因五包、塑膠袋、磅秤等物，惟被告自承該等物品係其所有，供己施用第一級毒品海洛因所用之物，而上揭查扣之第一級毒品海洛因之數量僅有五包，其分裝後之重量毛重各為六點四公克、五點一公克、三點四公克、一點零五公克、零點五五公克（詳見扣押物品清單，偵查卷第二六頁），亦與一般施用者之施用數量相符，尚難謂該扣案之第一級毒品海洛因係屬被告供販賣所用之物，則被告辯稱並無販賣第一級毒品海洛因之犯行，該扣案之第一級毒品海洛因及磅秤、塑膠袋等物係供自己施用第一級毒品海洛因所用之物等語，應尚與常理無違，而屬可採，是亦難僅以扣案之海洛因、磅秤及塑膠袋等物，而據為不利於被告之認定。

五、綜上所述，證人乙○○於警詢、證人丙○○於警詢、偵查中之供述既互有不一，且有違常情，顯均有瑕疵，已難僅憑其等上揭有瑕疵之證言，遽認被告有為上開販賣第一級毒品海洛因予證人乙○○、丙○○及轉讓第一級毒品海洛因予證人丙○○等犯行。而本件就被告販賣及轉讓第一級毒品海洛因部分，檢察官所舉之證據仍有未足，其間仍有合理之懷疑存在，亦即依現有證據，尚有合理懷疑之處而無從說服法院形成被告有罪之心證。此外復查無其他積極證據足資證明被告有何上揭販賣及轉讓第一級毒品海洛因等犯行，此部分既無證據證明被告犯罪，揆諸上揭法條規定，依法自應為被告無罪之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，毒品危害防制條例第八條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、刑法第二條第一項前段、第四十條但書，判決如主文。

臺灣臺中地方法院刑事第十一庭